MODULO 13. CLAUSULA PENAL

CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA INDEMNIZACION.

1. Los contratantes están obligados al cumplimiento. Así se desprende del aforismo latino “pacta sunt servanda” (LO PACTADO OBLIGA), consignado en el artículo 1602 del Código Civil, cuando establece:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
No obstante lo anterior suele suceder que los contratantes no se cumplan en los términos deseados por las partes, bien por fuerza mayor o caso fortuito, bien por culpa o dolo de los mismos. En éstos casos, unas veces la ley y otras las partes por autorización de ésta, determinan las condiciones en que deben resarcirse los daños derivados del incumplimiento contractual.
La regla general en materia indemnizatoria se consagra en el artículo 1546 del Código Civil, según la cual en los contratos bilaterales se encuentra incursa una condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse lo cumplido, la cual consiste en solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios. Esta situación opera para los contratos de ejecución instantánea pues en los contratos de ejecución sucesiva procederá su terminación, en todo caso, con la correspondiente indemnización de perjuicios.
El Código de Comercio por su parte, en el artículo 870, señala la misma condición en los siguientes términos:
“En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.
La ley contempla algunos casos especiales de indemnización, en materia mercantil, como es el caso de:
1. Compraventa.
ARTICULO 948. MORA EN EL PAGO DEL PRECIO. En caso de mora del comprador en el pago del precio tendrá derecho el vendedor a la inmediata restitución de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare el pago a satisfacción del vendedor.

ARTICULO 949. ESTIPULACIONES ENTENDIDAS COMO CLAUSULA PENAL. Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867.

ARTICULO 950. DERECHOS DEL VENDEDOR POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR. En caso de incumplimiento del comprador, el vendedor tendrá derecho a una justa retribución por el uso que el comprador haya hecho de la cosa y a la restitución de los frutos en proporción a la parte no pagada del precio, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de perjuicios.


2. Suministro.
ARTICULO 973. El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las pretensiones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuándo ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.

3. Transporte.
ARTICULO 1031. En caso de pérdida total de la cosa transportada, el monto de la indemnización a cargo del transportador igual al valor declarado por el remitente para la carga afectada.

Si la pérdida fuere parcial, el monto de la indemnización se determinará de acuerdo con la proporción que la mercancía perdida represente frente al total del despacho. (…).

4. Agencia Mercantil.
ARTICULO 1324. El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

PREVISION CONVENCIONAL DE PERJUICIOS.
Las partes pueden, no obstante las reglas fijadas por la ley, querer anticiparse a situaciones que escapen de su control, tasando los perjuicios que puedan sufrir por el incumplimiento de su contraparte.
Esta cláusula generalmente puede contemplar o revestir dos contenidos: a) Una estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios que se ocasiones por el incumplimiento o retardo en la ejecución de una obligación. b) Una estimación, no solo de los perjuicios anteriores, sino adicionalmente una conminación o sanción para apremiar el cumplimiento o disuadir el incumplimiento,. Conocida comúnmente como la “verdadera cláusula penal”.

NOCION DE CLAUSULA PENAL.
El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la cláusula penal, pues señala sus efectos más no su naturaleza.
Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.

Por su parte, el artículo 1592 del Código Civil señala una mejor definición cuando indica:
“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Puede afirmarse intentando una definición que comprenda los efectos generales de una cláusula penal que es una estipulación contractual por medio de la cual se establece una obligación accesoria de dar o hacer, que la parte incumplida debe pagar a la otra, a título de indemnización o pena.

CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL.

a) Es una cláusula accesoria, en la medida que no puede existir con independencia del contrato.
b) Es una cláusula accidental. Porque requiere incorporación expresa, no se presume.
c) Se predeterminan las consecuencias del incumplimiento.
d) Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los perjuicios sufridos o una pena en caso de incumplimiento. Puede cumplir una o ambas finalidades.

CARACTERISTICAS DE LA PENA O INDEMNIZACION.
1. Es la prestación u objeto de la cláusula penal
2. Puede consistir en dar o hacer alguna cosa. Cuando se trata de dinero (la más común), se ha denominado CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.
3. Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero por manifestación expresa puede tornarse en acumulativa, compensatoria o moratoria.

ARTICULO 1594. TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.

EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL.
Efecto evaluativo. Constituye una anticipación del monto del perjuicio que ocasionará el incumplimiento del contrato. Este monto tiene un límite legislativo (artículo 867, inciso segundo), consistente en que la pena no puede exceder el monto de la obligación principal, inclusive en aquellos casos en que no sea claro este monto, en el cual el juez puede determinar dicho límite, habida cuenta del interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación (inc. 3º).

Efecto Persuasivo. Cuando se pacta una cláusula penal que no libera al contratante incumplido de sus obligaciones contractuales principales, sino que lo sujeta a dicho pago y aún al cumplimiento del contrato, se constituye en un disuasivo del incumplimiento.

REQUISITOS PARA QUE SE DEBA LA CLAUSULA PENAL.

La cláusula solo se debe desde el momento en que uno de los contratantes incumple su deber positivo de ejecutar las obligaciones contraídas por él o las cumpla de manera parcial o imperfecta.

Sin embargo, ese retardo debe ser culpable. Es decir, no todo incumplimiento genera la exigibilidad de la cláusula penal, circunstancias que deben ser acreditadas por el deudor, sobre quien pesa la presunción de incumplimiento en caso de retardo (art. 1608 C.C. conc. 1594 ibídem).

Debe tenerse en cuenta que la cláusula penal no implica que, de sufrirse perjuicios mayores, pueda optarse por probar éstos, en cuyo caso podrá demandarse la indemnización. (artículo 1600 ídem).

CUMPLIMIENTO PARCIAL. Los artículos 1596 del Código Civil y el 867 inciso final del Código de Comercio, establecen que el cumplimiento parcial de la obligación da lugar a una reducción proporcional de la pena.

CLAUSULA PENAL Y PERJUICIOS REALES. El artículo 1599 del C.C. establece que el deudor no podrá probar que el incumplimiento no le ha causado perjuicios al contratante cumplido o que por el contrario le ha causado beneficio.

CLAUSULA PENAL ENORME. El artículo 867 contempla la posibilidad que la cláusula penal anticipe los perjuicios que las partes sufren por el incumplimiento del contrato pero sujeta la figura, como es apenas lógico, a determinados límites. En efecto, el inciso segundo señala que el monto de ésta no puede ser superior al de la obligación principal, si éste es determinado o determinable; en los demás casos autoriza al juez para limitar este monto, teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento o reducirla proporcionalmente si existe cumplimiento parcial.