tag:blogger.com,1999:blog-44447674831869913082024-03-05T13:28:50.390-08:00CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILESHarold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.comBlogger34125tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-63545252000425019452019-01-27T20:35:00.000-08:002019-01-27T20:46:01.517-08:00MODULO 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION<div style="text-align: justify;">
<span class="Apple-style-span" style="font-size: -webkit-xxx-large;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><b>1. PRINCIPIO DE LA BUENA FE.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><span class="Apple-style-span"></span></span></div>
<span style="font-size: 12pt;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Apartes tomados del libro "CONTRATOS MERCANTILES", Tomo I, Editorial Dike, Jaime Alberto Arrubla.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Este es un concepto ético tan antiguo como la humanidad misma y como postulado de origen social, se ha incorporado en las legislaciones del mundo a través de diferentes fórmulas jurídicas, que coadyuvan al intérprete de la ley, como un criterio creador, integrador y hermenéutico.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Muchas instituciones jurídicas se han basado o estructurado alrededor del principio de la buena fe, entre ellas, la del enriquecimiento sin causa, la imprevisión, la responsabilidad civil, entre otros.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">La buena fe se puede presentar en su aspecto sicológico como la conciencia del buen obrar; y en su aspecto objetivo, el obrar con rectitud y lealtad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></strong></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">LA BUENA FE EN LA LEGISLACION COLOMBIANA</span></strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">En nuestro Código Civil, el artículo 1603 consagra el principio de la buena fe en materia contractual.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><em><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></em></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><em><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella".</span></em></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">El Código de Comercio consagra la responsabilidad contractual en el artículo 871:</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">"</span><em><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural".</span></em></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">No obstante lo anterior, el Código de Comercio fue más allá de la previsión contractual del artículo 871, al considerar que este principio también está presente durante las tratativas negociales, es decir, durante las manifestaciones de voluntad con efectos jurídicos, que se emiten en el período anterior al contrato, conocido como precontractual. </span></span><br />
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">En efecto, el artículo 863 ídem, expresa:</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">"</span><em><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen</span></em><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">".</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Un análisis simple de los anteriores artículos nos permite concluir que la buena fe se encuentra fundamentalmente en estas etapas del "iter contractual":</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></strong></span>
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">1. Etapa preparatoria y de formación del contrato</span></strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Los contratantes deben obran con lealtad en la etapa pre contractual o "in contrahendo", evitando actos que puedan generar responsabilidad (</span><em><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">culpa in contrahendo</span></em><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">); como lo afirma BETTI, este principio implica el deber de hablar claro, informar a la contraparte sobre las desventajas y ventajas del contrato que planean celebrar y sacarlos de los posibles errores que pueda tener sobre los alcances o naturaleza del contrato proyectado.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></strong></span>
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">2. Etapa de ejecución del contrato</span></strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">. Podemos señalar, desde un enfoque unilateral, que la buena fe implica en este período, el deber de cumplir con todos los compromisos u obligaciones adquiridas en virtud del contrato; más allá de ello, en un enfoque bilateral, debe procurar que la contraparte pueda satisfacer el contenido de las prestaciones; por lo anterior se dice que no obra de buena fe la parte que hace más gravoso el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte o cuando se toma todo el plazo para cumplir con su obligación, con el único fin de perjudicar a su competidor.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></strong></span>
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">3. En la interpretación</span></strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">. La buena fe obra en la interpretación de los contratos como un criterio hermenéutico; el contrato debe ser interpretado buscando la intención de los contratantes al celebrar el contrato. También se interpreta según la función y naturaleza del contrato celebrado.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></strong></span>
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">4. En la etapa post-contractual</span></strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">. Podría pensarse que una vez terminado el contrato cesan para las partes las obligaciones que las vinculan; no obstante a pesar de ello, subsisten para ellas una serie de deberes de buen obrar, como es el caso de no concurrencia o competencia, el de secreto, reserva o confidencialidad.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></strong></span>
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">PRUEBA DE LA BUENA FE</span></strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Este principio se encuentra acompañado de una presunción legal, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, en el cual se presume la buena fe exenta de culpa (Art. 835 del C.Co.). Por lo tanto no es necesario probar la buena fe, por el contrario, es quien alega la mala fe, quien está obligado a probarla por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Civil.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></strong></span>
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">CONTENIDO DEL DEBER DE BUENA FE</span></strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios sub principios que permiten conocer su alcance y naturaleza:</span></span></div>
<ul>
<li><span style="font-size: 12pt;">Deber de información. Es cierto que las partes gozan de cierta amplitud en la determinación del contenido de sus obligaciones. Sin embargo esta libertad no debe entenderse como absoluta y, en consecuencia, están obligadas a informar claramente a las partes sobre el contenido y alcance de las prestaciones; este deber se ve agravado cuando una de las partes que interviene en el negocio es un profesional de la actividad, sector o gremio en el cual se genera el contrato. Este deber no fue regulado por nuestro Código de Comercio como sí lo fue en el Código Italiano. Sin embargo, el artículo 1344 del Código de Comercio, en materia de corretaje, impone al corredor el deber de informar a las partes todas las circunstancias que puedan afectar la celebración del negocio.</span></li>
</ul>
<ul>
<li><span style="font-size: 12pt;">Deber de secreto. Impone a las partes el deber de conservar para sí la información que llega a su conocimiento por razón de los actos preparatorios del contrato y del contrato mismo, es decir, no divulgarla en términos que cause perjuicio a su contraparte.</span></li>
</ul>
<ul>
<li><span style="font-size: 12pt;">Deber de custodia. Consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, debe conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si éste no llega a realizarse. Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co., en el caso de actividades comprendidas por el mandato aunque no acepten el encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato.</span></li>
</ul>
<ul>
<li><span style="font-size: 12pt;">El deber de seriedad. Implica que los contratantes deben tener la intención real de celebrar un contrato, es decir, si uno de los contratantes no tiene intención de contratar sino que siente curiosidad por saber la demanda que su bien tiene o por conocer el precio que estarían los compradores dispuestos a pagar por él, está faltando a la seriedad que tal tipo de negociaciones demandan. No todo abandono de las negociaciones es una falta a este principio pues las partes luego de debatir sobre pro y contras del negocio pueden decidir no contratar. Recuérdese que lo sancionado es el abuso del derecho en este sentido.</span></li>
</ul>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">REQUISITOS PARA QUE OPERE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL</span></strong><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;"><br /></span></span>
<span style="font-size: 12pt;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">Los requisitos para que opere la responsabilidad civil precontractual son los mismos requeridos para que opere la responsabilidad civil general, esto es:</span></span></div>
<span style="font-size: 12pt;">Un factor de atribución, es decir, un hecho generador del daño, que es la transgresión al deber de buena fe.<br />Una imputación subjetiva, es decir, que se atribuya a la persona de uno de los contratantes.<br />El daño. Es requisito "sine qua non" que se cause un daño para que haya lugar a la acción indemnizatoria.<br />El nexo causal entre el factor de atribución y el daño .</span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong><br /></strong></span>
<span style="font-size: 12pt;"><strong>2. LA LIBERTAD DE FORMA.</strong></span></div>
<span style="font-size: 12pt;">
</span>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><br /></span>
<span style="font-size: 12pt;">Los sujetos en las relaciones mercantiles pueden expresar su voluntad, bien de manera verbal, bien por escrito, y obligarse en estos términos, a no ser que la ley exija una formalidad (ad solemnitatem) para el perfeccionamiento del acto o contrato o para su prueba (ad probationem).</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">El artículo 824 C.Co., consagra de una manera tímida este principio al afirmar que las partes pueden obligarse verbalmente o por escrito, pero este principio realmente queda en duda si se interpreta sistemáticamente con el artículo 232 inciso segundo, que establece:</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><em><br /></em></span>
<span style="font-size: 12pt;"><em>"Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, <span class="Apple-style-span" style="color: #993300;">se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto</span>, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión".</em></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><br /></span>
<span style="font-size: 12pt;">Una lectura desprevenida del artículo nos permite concluir que, a pesar de la libertad de forma pregonada por el Código de Comercio, las dificultades probatorias y el efecto negativo de un principio de prueba por escrito, significan una regresión al formalismo de otras épocas.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">Si a esta interpretación agregamos que las circunstancias sociales y económicas actuales, podemos afirmar que el derecho mercantil actual es más formalista que en el pasado, para lo cual basta mirar la solemnidad con que se suscriben contratos con entidades financieras, de seguros, el contrato de sociedad, pues no es precisamente la forma verbal la más recomendada para asegurar la eficacia de los derechos involucrados en estos contratos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;"><strong>3. EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD.</strong></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">Se consagra en el artículo 825 del C.Co., al establecer que "en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente"</span><span style="color: black; font-family: "arial";">.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: "arial";">Esta es una inversión del principio en materia civil, entendible en el sentido que las obligaciones mercantiles, por la naturaleza de los intereses que involucran, deben gozar de una mayor protección, que en cierto modo la garantiza la solidaridad.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: "arial";">En efecto, según el artículo 1568 del Código Civil, "en general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: "arial";">Pero en virtud de <span class="Apple-style-span" style="color: #993300;">l</span><span class="Apple-style-span" style="color: #993300;">a convención, del testamento o de la ley</span> puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: "arial";">La solidaridad <span class="Apple-style-span" style="color: #990000;">debe ser expresamente declarada en todos los casos</span> en que no la establece la ley".</span></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">"<em>Obligatio est juris vinculum quod necesitatis adstringimur alicujus solvendae </em>rei secundum nostrae civitatis jura" (Las Instituciones, de Justiniano).</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">Esta definición contenida en una de las principales obras compilatorias de Justiniano conserva aún su vigencia hasta nuestros días, aún después de haber sido concebidas hacia el siglo V de nuestra era. La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una o más personas se obligan para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa, según el derecho de nuestra ciudad.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">Intentando dejar un concepto claro de lo que las obligaciones significan en el contexto de nuestra materia, es necesario afirmar que las obligaciones como vínculos jurídicos, generan unos efectos llamados prestaciones, conductas positivas (dar o hacer) o negativa (no hacer) que una de las partes llamada "debitor" o deudor, debe ejecutar a favor de otra persona llamada "creditor" o acreedor.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">La prestación es pues el contenido y la obligación el continente, o dicho de otra manera, la obligación es el vehículo en el cual se contienen y movilizan las prestaciones. Debe además diferenciarse entre el objeto de la obligación en el sentido material y el objeto en el sentido jurídico. En el primer caso, estamos frente a lo que se debe dar, hacer o no hacer; y en el segundo, no frente a ese objeto que se da, el servicio o conducta que se ejecuta o no, sino frente a esa prestación. V. gr. En una compraventa de un vehículo, la obligación principal para el vendedor en sentido material es el vehículo y en sentido jurídico, la obligación de dar o entregar ese vehículo, a cambio de un precio que paga el comprador.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">1. REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES EN EL CODIGO DE COMERCIO COLOMBIANO.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">Nuestro código no contiene un régimen autónomo en materia obligacional. El artículo 822 de nuestro estatuto mercantil<strong>remite de manera directa</strong> a las normas del derecho civil cuando establece:</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">ARTICULO 822. APLICACION DEL DERECHO CIVIL. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">Sobre este particular ha existido una discusión doctrinal porque algunos consideran que esta remisión directa en materia de obligaciones, transforma las normas civiles en normas mercantiles por virtud del mandato expreso contenido en el artículo 822 <em>ut supra </em>Para otros, sin embargo, esta remisión es solo a los principios del derecho civil como la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">Para regular los contratos mercantiles se tiene un orden establecido en los artículos 1º a 7º del Código de Comercio, en cuyo caso habría que aplicar el Código de Comercio, la analogía, la costumbre y solo en cuarto lugar la ley civil.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">La Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por la primera de las posiciones estableciendo que, cuando el Código remite a estas normas, disciplina de manera clara que la ley civil en este caso se aplicará de manera directa y no subsidiaria, por lo que pudiera denominarse "Comercialización de la norma civil".</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt;">Esta jurisprudencia es ratificada por la Corte posteriormente cuando afirma que la normativa contenida en el artículo 1º del Código de Comercio establece la aplicación de la ley mercantil, de manera directa o por analogía de sus propias normas, en una clara protección al régimen mercantil para dirimir cualquier controversia con base en su propia reglamentación, sin tocar las esferas de otras ramas del derecho. Sin embargo la normativa del artículo 822 reforma este panorama ya que al ser posterior sobrepasa la aplicación de la analogía en materia de obligaciones y contratos, y por ello se debe aplicar preferentemente.</span></div>
<div>
<span style="font-size: 12pt;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<span style="font-size: 12pt;"><br /></span> Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-23022718148598750962019-01-27T20:34:00.000-08:002019-01-27T20:34:37.825-08:00MODULO 1. EVOLUCION HISTORICA CONTRATACION MERCANTIL<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjwRhiPfEuXKqTee05tJvVi5BSZ1GEKlYS2iLy1QOX4isQUyjw746YjK4Mq-PWdEpwqqRBfvZdJZ7mOZjiZJhjnCQwF4l14NUqLtlXJUD2ayaJioSCHZGTMVneChRN2X_ICtX5iJ7QRSzMs/s1600-h/06-comercio.jpg"><img alt="" border="0" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5295366824053626946" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjwRhiPfEuXKqTee05tJvVi5BSZ1GEKlYS2iLy1QOX4isQUyjw746YjK4Mq-PWdEpwqqRBfvZdJZ7mOZjiZJhjnCQwF4l14NUqLtlXJUD2ayaJioSCHZGTMVneChRN2X_ICtX5iJ7QRSzMs/s200/06-comercio.jpg" style="cursor: hand; cursor: pointer; float: right; height: 156px; margin: 0 0 10px 10px; width: 200px;" /></a><br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #010000;"> Las civilizaciones antiguas no desarrollaron un criterio diferenciador entre las actividades civiles y las mercantiles, ocupándose primordialmente de regular cada uno de los contratos y obligaciones de manera aislada. Normas comerciales se pueden apreciar en antiquísimas regulaciones, pero realmente sin el carácter de un cuerpo unido y especial. El derecho romano no las requirió, precisamente por la elasticidad que permitía el derecho pretoriano para sortear los problemas que se presentasen y no estuviesen regulados por el jus civile.<br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #010000;"> Superado el oscurantismo propio de la primera parte de la edad media, en el crepúsculo de la era medieval (S. XIII d.c.), el comercio dejó de estar proscrito como actividad especulativa contraria al criterio religioso imperante, floreciendo las corporaciones de comerciantes, como respuesta a la necesidad que el gremio tenía de protegerse a sí mismo, de crear normas que reflejaran de una mejor manera sus intereses, costumbres y particularidades. Esta jurisdicción fue denominada "Consular" al ser ejercida por funcionarios denominados Cónsules, quienes eran los encargados de administrar justicia entre los comerciantes. El auge de los puertos marítimos y terrestres, primordialmente en la Italia Septentrional, gracias a la evolución de la navegación marítima y a la creciente proliferación de mercados o plazas en las ciudades, forzaron la creación de un régimen propio para los comerciantes. En un comienzo, las actividades mercantiles estaban asociadas comúnmente al contrato de compraventa celebrado por mercaderes en los puertos y plazas. De allí que fundamentalmente el derecho mercantil en sus inicios haya tenido una connotación eminentemente consuetudinaria y contractual. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #010000;"><br /><br />Como nos relata <strong>ARRUBLA PAUCAR</strong> en su obra "Contratos Mercantiles", suministrada como bibliografía, "muchas de esas costumbres provenían del derecho marítimo y de ésta se extendían a las demás actividades del comerciante. <em>El préstamo </em>a <em>la gruesa ventura </em>por ejemplo, cuando se le entregaba dinero al capitán para invertirlo en la expedición, corriendo con los riesgos de la misma, pero ganando una jugosa tasa de interés en caso de resultados favorables, equivalía a una especie de participación. Este préstamo a la gruesa podría ser la raíz de muchas instituciones mercantiles; incluso, en opinión de Bensa, de allí de donde surge el contrato de seguro. El mundo capitalista también comienza su desarrollo a partir del mar. El intercambio realizado en masa presupone la organización de un profesional dedicado a tal actividad. Con esta nueva concepción se demuestra la ausencia de consistencia y la falta de fundamento del derecho mercantil decimonónico estructurado sobre el acto aislado".<br /><br />En palabras del autor <strong>Arrubla Paucar</strong>: "Definitivamente, el derecho común no atendía las necesidades de tráfico que se tenían en aquella época y esa es la razón para que surja un derecho especial, encaminado a solucionar las trabas y problemas que a tales necesidades imponía un derecho amoldado para una estructura económica de carácter no especulativo.<br /><br />En opinión de <strong>Ascarelli</strong>, el derecho mercantil empieza a afirmarse en la civilización comunal en contraposición con la civilización feudal. Las ciudades, como grandes centros de consumo e intercambio establecen la base económica de aquellas épocas dando comienzo a una verdadera transformación de las estructuras agrarias. Se precisaba un sistema que regulara esa transformación y se adecuara a las nuevas estructuras que el tráfico imponía.<br /><br />La estructura corporativa que caracteriza la constitución económica de aquella época, también presenta las corporaciones de comerciantes y en virtud de la autonomía corporativa se encargan de administrar justicia en principio, entre los comerciantes en ellas matriculados y posteriormente abarcan a todos los que se dedican al comercio, así no se encuentren inscritos en ellas"<br /><br />En el derecho napoleónico, la noción profesional del derecho mercantil evoluciona hacia la concepción "como derecho que regula las empresas". Es la continuación de la teoría de los actos que se realizan en masa. Si nuestra realidad la presenta una producción en masa, que lleva a un tráfico también en masa y además supone de una organización profesional para su realización y esa organización se llama empresa, luego, es imperioso concluir que el derecho mercantil es el derecho que regula las empresas.<br /><br />Sobre las empresas se habían realizado algunos apuntes pero a quienes se atribuye la paternidad de su nueva concepción es a <strong>Weland</strong> y a <strong>Mossa</strong>. Dice este último del derecho mercantil actual: "Éste es el derecho de la empresa en cuanto es el derecho de la organización del comerciante. La empresa es el organismo económico fuerte y ágil formado por capitales, formado por el trabajo, formado por fuerzas naturales y constituye la persona económica cuya vida y continuidad está organizada por el derecho comercial.<br /><br />Con el concepto de empresa, comienza una nueva etapa para el derecho comercial. Es la culminación de la reacción que incitó el Código Comercial Napoleónico con su teoría del acto objetivo de comercio. El epicentro del derecho comercial se traslada desde el acto objetivo de comercio, hacia la organización de la empresa. Es la empresa la materia propia del derecho comercial; cómo protegerla y hacerla perdurar; de allí se inspiran las nuevas regulaciones sobre quiebras, concordato, propiedad comercial y los derechos de los arrendatarios de locales comerciales, la venta en bloque del establecimiento y una serie de regulaciones que tienden a mantener la empresa como objetivo primordial. El estudio sobre los empresarios también es objeto del derecho comercial, ya sean individuales o colectivos y se regulará su actividad en el mercado al que concurran, garantizando la libre y sana competencia.<br /><br />Los contratos propiamente mercantiles, serán los <em>contratos de empresa, </em> es decir, aquellos instrumentos de los cuales se sirve el empresario para realizar los fines de su empresa. Estos contratos ya no son el eje angular del derecho comercial moderno; a diferencia del derecho comercial clásico que fue eminentemente contractualista, el derecho comercial moderno se manifiesta como institucionalista. Los contratos son un instrumento fundamental para el empresario, sin ellos es imposible intervenir en la circulación. Cada día, según las transformaciones del mundo económico, aparecerán figuras contractuales, con nuevas características y peculiaridades, para cuya regulación, el derecho comercial deberá brindar respuestas.<br /><br /><strong>EL DERECHO MERCANTIL Y LA LEGISLACION COLOMBIANA</strong><br /><br />El Código de Comercio Colombiano, adoptado mediante el decreto ley 410 de 1971 no siguió la tesis de la "empresa" como criterio diferenciador de las actividades mercantiles y civiles, limitándose a establecer un sistema erróneamente mixto, al consagrar en su artículo 1º que se aplicaría tanto a las operaciones o actividades mercantiles como a los comerciantes. La concepción de empresa se traza simplemente como un elemento extraño a través del cual se realizan los actos mercantiles.<br /><br />Así al lado de la presunción de ser comerciante, atribuida a todo aquel que tenga un establecimiento abierto al público, se halle inscrito en el registro mercantil o se anuncie al público como tal, aparece la consideración "objetiva" del comerciante, vista como la connotación de la actividad independiente que quien la ejerza sea o no un comerciante. El sistema judicial tendrá entonces la atribución de juzgar las controversias mercantiles, aplicando la normativa comercial, sin tener en cuenta la calidad de los sujetos que realizan la actividad, sino, atendiendo a los actos objetivos de comercio que efectúan todas las personas.<br /><br />En cuanto al tema contractual, el código conserva la línea francesa, tanto en la parte general de las obligaciones mercantiles como en la parte de contratos, algunos de ellos nominados igual que sus hermanos civiles, aportando algunos contratos que podrían clasificarse como "de empresa", dadas sus características y proximidad con la realización de los fines de la misma. El Código acentúa además el control estatal sobre la empresa en cuanto a libre competencia, empresas estatales, reorganización empresarial y fomento.<br /><br />En nuestro último tiempo, el derecho mercantil se ha caracterizado por su tendencia a la internacionalización, la modernización de los medios de comunicación han permitido la globalización de las transacciones, no obstante lo cual el derecho mercantil sigue siendo un derecho especial, dirigido a los comerciantes para regular su actividad profesional. Sin embargo, la doctrina mercantilista trae importantes modificaciones a la materia mercantil. Anteriormente se concebía el derecho comercial, como un derecho eminentemente contractualista, incluso, se decía que el derecho comercial se identificaba con la compraventa. Por tanto, comerciante sería, aquel que compra una mercancía para revenderla y obtener utilidad, sin haber hecho en ella ninguna transformación. Para otros el derecho comercial era el contrato de transporte; esta institución representaba el derecho comercial. El mercantilismo introduce el ingrediente del tráfico. Se construye el derecho comercial atendiendo a un concepto económico del comercio y dejando de lado los instrumentos (contratos) que sirven de apoyo a dicho intercambio. Comerciante será en adelante, el intermediario entre la producción y el consumo. El derecho mercantil será el ordenamiento de normas para el comercio; si no hay mediación, no hay actividad mercantil. No será mercantil la venta de la propia cosecha, ni la venta de bienes inmuebles, se vincula a la idea de especulación y de afán de lucro, la del comercio". </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #010000;"></span></div>
Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-62020094346641731852019-01-27T20:31:00.000-08:002019-01-27T20:31:45.291-08:00PLAN DE APRENDIZAJE 2019<a href="https://drive.google.com/file/d/1g6c-AoUQj4nwDnqsXxBGW5JI0whlCRn4/view?usp=sharing" target="_blank">Descargar plan de aprendizaje</a>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-2168150122864617522010-09-23T19:01:00.000-07:002010-08-01T16:13:33.395-07:00MODULO 27. REGLAS PARA CORREDORES | Actualidad<a href="http://www.actualicese.com/actualidad/2009/10/29/comisionista-todos-en-algun-momento-lo-somos-pero-que-reglas-debemos-seguir/#comment-48012">Reglas mínimas que deben seguir Comisionistas o Corredores y sus beneficiarios | Actualidad</a>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-20857151002023895142010-09-19T19:00:00.000-07:002020-04-23T07:05:24.871-07:00MODULO 26. CONTRATO DE CORRETAJE<span xmlns=""></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; font-size: 14pt; text-decoration: underline;"><strong>AUTOR: LISANDRO PEÑA NOSSA</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>CONTRATO DE CORRETAJE</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Corredor: Agente intermediario de comercio, cuya misión consiste en poner a los interesados en comunicación, acercándolos para que ellos realicen las operaciones directamente.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Corretaje: Operación por la cual un intermediario, llamado corredor, pone en contacto a dos personas con vista a la conclusión de un contrato.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>FUNCIÓN ECONÓMICA</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">El corredor con sus conocimientos interviene en las actividades relacionadas con bienes o servicios, asegurando a las personas que carecen del dominio del tema.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>CONCEPTO</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">El artículo 1340 dice: "se llama corredor la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación".</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">De esta definición se deduce que para ser calificado como corredor es necesario que sea un profesional en la actividad que está ofreciendo deduciéndose con este calificativo que ejerce en forma habitual esa actividad, por eso se puede predicar de él como persona con conocimientos de esos mercados, ocupándose como agente intermediario en la tarea de poner en contacto a personas que necesitan celebrar un negocio común, pero sin que él celebre o intervenga en el negocio,</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>PARTES</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>Corredor</strong>, Es un agente o auxiliar de comercio, que pone sus conocimientos en el mercado de bienes y servicios con el fin de que se realice una operación.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>Interesado</strong>. Es la persona que celebra el negocio preparado por el corredor,</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">El doctor Jorge Parra Benítez al respecto expone: "Puede afirmarse que el contrato de corretaje es un acuerdo de voluntades, celebrado entre una persona, natural o jurídica, llamada corredor y un interesado, o varios, en concluir un negocio jurídico, que tiene por finalidad que aquél se encargue de poner en relación a dicho interesado con un tercero, con quien pueda llevarse a cabo ese negocio jurídico,</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Para Jaime Alberto Gómez Mejía, por medio de este contrato"... .una persona, llamada corredor, se obliga frente a otra u otras, con respecto a las cuales no existe relación de colaboración, dependencia, mandato o representación, a desplegar una actividad necesaria para la búsqueda de posibles interesados en la conclusión de un negocio y relacionarlos con la persona que le confirió el encargo".</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Gabriel Correa Arango sostiene que ".,. .el contrato de corretaje es aquél en virtud del cual una persona, llamada proponente o interesado, confiere un encargo material a otra llamada corredor, para que le indique la oportunidad y la persona con quien puede celebrar el negocio jurídico objeto de dicho encargo, a cambio de una remuneración".</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Jaime Arrubla Paucar señala que",.. Por el contrato de corretaje entendemos, aquél en que una parte, que es un profesional a quien llamamos corredor o mediador, se obliga a cambio de una remuneración, para con otra u otras partes, que se encuentra interesada o interesadas en la conclusión de un negocio jurídico mercantil, con un tercero en el primer evento o con un tercero o entre sí en el segundo evento, a indicar el momento y el tercero con quien se va a celebrar el negocio jurídico".</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>Consensual</strong>. Ya que no hay ninguna norma que exija que conste por escrito. Basta el acuerdo de voluntades para que exista el contrato de corretaje.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><span style="text-decoration: underline;"><strong>Bilateral o trilateral</strong></span>. De una parte está el corredor que con su conocimiento profesional en una actividad comercial llama a los oferentes a realizar los negocios.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><span style="text-decoration: underline;"><strong>Oneroso.</strong></span> Por ser mercantil es oneroso, pero observe que si las partes no han pactado otra cosa, sólo tiene derecho el corredor cuando se celebre el negocio jurídico que quería el interesado, así lo expresa el C. de Co. al establecer que el corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga (art.134l).</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><span style="text-decoration: underline;"><strong>Típico.</strong></span> Esta regulado en los artículos 1341 a 1346.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><span style="text-decoration: underline;"><strong>Principal</strong></span>. No depende de otro.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><span style="text-decoration: underline;"><strong>De ejecución instantánea, </strong></span> se refiere a una sola obligación o encargo.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>OBLIGACIONES DE LAS PARTES</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>Del interesado.</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong><br /></strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">- Abonar la remuneración pactada una vez concluida la gestión.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">- Sufragar los gastos provenientes del negocio encomendado, salvo que se estipule en el contrato que estos serán asumidos por partes iguales o por el corredor.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>Del corredor.</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">- El corredor tiene el deber de reserva respecto de las instrucciones que reciba de su cliente.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">- Está en la obligación de comunicar el desarrollo del asunto a la persona que le dio el encargo, así lo dispone el art. 1344 al expresar que el corredor deberá comunicar a las partes todas las circunstancias conocidas por él.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">- Llevar los libros especiales para relacionar o registrar los negocios en que intervenga.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>RESPONSABILIDAD DEL CORREDOR</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Esta nace por incumplimiento del contrato de corretaje. Esta responsabilidad dependerá de las obligaciones que haya asumido el corredor. Si se comprometió a conseguir la celebración del contrato o a prestar determinados servicios para conseguirlo, responderá hasta de la culpa leve.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>EXTINCIÓN DEL CONTRATO</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Se extingue por haberse ejecutado al haber concretado a las partes para que se celebre el negocio.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Por la muerte del corredor, ya que son sus cualidades personales las que han de tenerse en cuenta para pactarlo. En cambio la muerte de quien confirió el encargo no es casual de extinción del contrato.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">También se extinguirá el contrato si se ha dado un plazo a la actuación del corredor y este plazo ha transcurrido inútilmente.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>CONTRATO DE COMISIÓN</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>FUNCIÓN ECONÓMICA</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">En el tráfico moderno las grandes empresas constituyen permanentemente sus representantes en el extranjero, y de otra parte, las empresas exportadoras entregan sus mercancías a firmas que tengan por objeto la exportación, relacionadas con los compradores de otro país.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">También se utiliza para la compra y venta de títulos cotizables en Bolsa, actuando como comisionista de sus clientes, confiando, a su vez, a un agente mediador la ejecución del encargo de compra o de venta en bolsa,</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>CONCEPTO</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Está definida en el artículo 1287 en donde se dice que "es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena, No hay lugar a dudas que de la lectura de esta norma, surge el carácter de modalidad especial de mandato, así como el hecho de sólo ser encomendada a un profesional del comercio, auxiliar del comercio llamado comisionista y el que este comisionista actúe a nombre propio pero por cuenta y riesgo de su mandante, llamado aquí comitente, En definitiva se trata de un contrato de gestión de los intereses de otro.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>PARTES</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>Comitente</strong>: es quien confiere la comisión, esto es, el que encarga a otro el desempeño de una operación comercial,</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>Comisionista</strong>: es el que la desempeña, esto es, la persona natural o jurídica que profesionalmente ejerce actos de comercio por cuenta de otro, pero obrando a nombre propio o de la persona que representa,</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>CARACTERÍSTICAS</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>Bilateral:</strong> para que surja se exige la concurrencia de las dos voluntades: del comitente y del comisionista, Verbal o escrito: la ley no exige ninguna solemnidad, incluso ha permitido que el nuevo silencio del comisionista, en ciertas condiciones, equivalga a la aceptación.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Esto se ratifica en el inciso primero del art. 1288 que "se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que públicamente ostenten el carácter de comisionistas, por el solo hecho de que no la rehúsen dentro de los tres dias siguientes a aquél en que recibieron la propuesta respectiva,"</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>Oneroso:</strong> en razón a ser una característica propia de la actividad mercantil, y como se aplican las normas del mandato, entonces se ha de estipular la remuneración usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos (art 1308 y 1264),</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><span style="text-decoration: underline;"><strong>Principal:</strong></span> porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención, Nominado: tiene régimen legal propio, De ejecución sucesiva o instantánea, ya que se pueden satisfacer en un solo acto, si lo segundo se cumple a lo largo del tiempo, Pero es mas de su naturaleza que sea para un negocio mercantil determinado, el cual una vez cumplido, extingue el contrato,</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><span style="text-decoration: underline;"><strong>Intuitu personae.</strong></span> En razón a que el negocio contenido en el objeto del contrato debe ser desarrollado personalmente por el comisionista. Lo cual se confirma con la expresión de que el contrato termina por muerte o inhabilidad del comisionista (1291, 1303),</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong><br /></strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>OBJETO</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">El objeto de la comisión es que el comisionista debe actuar en su propio nombre, aunque por cuenta del comitente, en la ejecución de uno o varios negocios, Obsérvese que el verbo rector de este contrato que es ejecutar, indica que el comisionista sólo cumple su encargo cuando le transmite al comitente, los resultados económicos y jurídicos de su gestión,</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>OBLIGACIONES DEL COMITENTE</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Ellas fueron determinadas al hablar del mandato en general, por lo cual se remite al lector a lo dicho allí. Siguiendo al profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar, el comitente tiene las siguientes obligaciones:</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>Obligación de proveer los dineros.</strong><br /> </span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">El comisionista no está obligado a cumplir el encargo de la comisión, si el comitente no sufraga oportunamente los fondos que requiere el cumplimiento del encargo, La provisión de fondos es un presupuesto para poder cumplir con el encargo encomendado, Las partes pueden pactar que los fondos deban ser cubiertos por el comisionista, por lo tanto, quedará contractualmente relevado el comitente de su obligación.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>El comitente está obligado a pagar la remuneración al comisionista</strong>, por la actividad que se despliega para realizar el encargo encomendado, Es la contraprestación fundamental por las obligaciones que asume el comisionista, El carácter oneroso de la comisión, es consecuencia de ser la comisión, un contrato mercantil; además el comisionista es un comerciante que se dedica profesionalmente al ejercicio de la actividad, La comisión como el mandato es remunerada por naturaleza, Por pacto expreso, podría pactarse la gratuidad en la comisión, A la comisión se aplican todas las normas señaladas en el mandato, en cuanto a la remuneración, pues no existe norma alguna al respecto y se debe acudir a la regulación de aquél, según la remisión directa que hace el artículo 1308 del Código de Comercio.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>El comitente debe resarcir al comisionista los gastos que ha efectuado</strong>, El comitente está obligado a pagar al comisionista la totalidad de los gastos efectuados para el cumplimiento de la comisión, mediante cuenta justificada, con el interés corriente desde la fecha en que efectúo tales gastos, Es más que lógica esta obligación, pues la comisión interesa al comitente y por tanto los gastos deben ser sufragados por él y no por el comisionista.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><strong>OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Recordemos que sobre este tema también hay que tener presente lo hablado en el mandato.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">El comisionista, una vez aceptada la comisión, debe cumplir el encargo personalmente, porque la comisión es un encargo de confianza que se confiere en vista de las cualidades personales del comisionista. Así lo dice el artículo 1291 al expresar que la comisión será desempeñada personalmente por el comisionista, quien no podrá delegar su cometido sin autorización expresa, Desde este punto de vista puede decirse que la comisión reviste el carácter de contrato intuitu personae.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Debe responder de la conservación de las cosas recibidas mientras las tenga' en su poder, lo dice el art. 1292; será de cuenta del comisionista la pérdida de las cosas que tenga en su poder por razón de la comisión. De esta responsabilidad se libera cuando la destrucción o menoscabo sea debido por fuerza mayor o caso fortuito, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Recordemos que por pérdida total se entiende el caso en que el comisionista no esté en situación de restituir ninguna de las mercaderías o ninguno de los efectos recibidos. Por menoscabo se entiende toda disminución de valor que afecte la naturaleza propia de la cosa.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Es obligación del comisionista y por ende cumplir sus obligaciones de remitente (art.1295) como serían por ejemplo, pagar el flete, poner la mercancía a disposición del transportador en el lugar y fecha convenidos y demás disposiciones señaladas en el art. 1009 y siguientes del C. de Co.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Debe rendir cuentas oportunas de su gestión; si no lo hace, dice el art. 1301, no podrá cobrar intereses desde que se coloque en mora.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Verificar en tiempo oportuno las cobranzas de los créditos o de tomar las medidas legales tendientes a obtener su efectividad judicialmente (art.1300),</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Tiene derecho de retención sobre las mercancias o sus productos que se hayan consignado por el comitente, para hacerse pagar preferentemente a los demás acreedores del comitente, pagándose intereses, costos y comisión si concurren estas circunstancias:</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">· Que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra, y</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">· Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">· Agrega el artículo 1302 que hay entrega real, cuando las mercancías están a disposición del comisionista en sus almacenes, o en ajenos, o en cualquier otro lugar publico o privado.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>DERECHOS Y FACULTADES DEL COMITENTE</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Se aplican las del mandato.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Estando autorizado, puede de conformidad con el art. 1289 del C.Co., otorgar comisión en representación de su comitente original. En tal caso él se convierte en comitente y la comisión así otorgada produce efectos entre el último comisionista y el comitente original.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial"; text-decoration: underline;"><strong>TERMINACIÓN DE LA COMISIÓN</strong></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><span style="font-family: "arial";">Recordemos que ella termina por las mismas causas del mandato general. Debe advertirse que el artículo 1303 también parece consagrar como causal de terminación de la comisión, la inhabilidad del comisionista.</span></span></div>
Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-58775858055074583032010-09-13T18:18:00.000-07:002010-08-01T16:11:40.653-07:00MODULO 25. CONTRATO DE SEGURODEFINICIÓN.<br /><br /><p style="text-align: justify;">El Código de Comercio, como en muchas otras de sus regulaciones, no define el contrato sino que señala sus características: “el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.<br /><br />No obstante, el artículo 1036 no señala todas las características que son igualmente importantes: es un contrato eminentemente indemnizatorio, la buena fe que debe imperar al momento de suscribir el contrato, es un contrato intuitu personae y de adhesión, en cuanto a estos dos últimos existe controversia porque estas características no son tan comunes a todos los contratos.<br /><br />La Corte Suprema de Justicia ha señalado al igual que la doctrina una definición del contrato de seguro en sentencia de 1994 en la cual prescribe:<br /><br />“el contrato de seguros “es aquél negocio solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ´´prima´´, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ´´asegurado´´ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ´´daños´´ o de ´´indemnización efectiva´´, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro (...)”.<br /><br /><br />Clasificación del Contrato de Seguro en el Código de Comercio:<br /><br />El estatuto Comercial clasifica el contrato de seguro en dos grandes ramas:<br /><br />1. El seguro terrestre, regulado por los artículos 1036 a 1162 del Código de Comercio. Este se subdivide en i) seguro de daños ii) seguro de personas iii) seguros mixtos (accidentes personales).<br />2. El seguro marítimo regulado por los artículos 1703 a 1765 del Código de Comercio.<br /><br />3. El seguro aéreo no es regulado pero se remite en lo pertinente a las normas del seguro marítimo (art. 1903 C. Co.).<br /><br />La subdivisión del contrato de seguro terrestre se diferencia principalmente en que en el seguro de daños la indemnización no podrá ser superior al perjuicio sufrido, porque este tipo de seguro está dirigido a proteger el patrimonio del asegurado, por ello la indemnización en caso de siniestro guardará relación con el perjuicio sufrido, en cuanto al seguro de personas las tasas de indemnización son más flexibles ya que estos protegen consecuencias dañosas con repercusiones patrimoniales en derechos personalísimos como son la vida, la integridad personal, la salud, en las cuales la tasación de los valores asegurados presentan mayor elasticidad porque la indemnización se otorga tomando como base única la suma asegurada, ya que esto tiene como fundamento en un pacto previo con la aseguradora de la suma a pagar en caso de que ocurra el siniestro.<br /><br />Naturaleza Jurídica de las Normas reguladoras del Contrato de Seguro:<br /><br />Las normas reguladoras del contrato de seguro hacen parte del Código de Comercio y como son disposiciones de orden privado permiten en principio su modificación con expresas excepciones porque no obstante ser de carácter privado existen algunas disposiciones que buscan proteger el orden público y las buenas costumbres, concretamente proteger a la parte débil en el contrato de seguro como lo es el tomador y por expreso mandato legal las mismas son inmodificables y hace un listado de las mismas en el artículo 1162 del Código de Comercio, sin que quiera decir esto que son las únicas porque a lo largo de las normas que regulan el contrato de seguro se encontrarán otras disposiciones que por su naturaleza o por su texto serán inmodificables, así mismo este mismo artículo hace una enumeración de otras normas que podrán ser modificadas por las partes pero dichas modificaciones solo pueden ir encaminadas en beneficio de la parte débil dentro del contrato de seguro.<br /><br />El desconocimiento en cualquier sentido de lo señalado en las normas enumeradas como inmodificables será tenido como ineficaz.<br /><br />Interpretación de las cláusulas del contrato de seguro:<br /><br />Con fundamento en el artículo 822 del Código de Comercio, que regula el tema de la integración de las normas del Código Civil a la legislación comercial, permite que los contratos sean interpretados según las reglas señaladas en este código, disposiciones contenidas en el Libro Cuarto Titulo XIII artículos 1618 a 1624.<br /><br />Pero en lo relacionado con el tema de las cláusulas del contrato de seguro tiene especial aplicación el inciso segundo del artículo 1624 el cual establece que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas por una de las partes sin importar si se trata de acreedor o deudor serán interpretadas en su contra, si la ambigüedad proviene de falta de explicación que debió darse por una de ellas.<br /><br />Es de aclarar que no por el hecho de que los contratos de seguro viene en formato pre-impresos por esa sola razón el clausulado de la respetiva póliza se deba interpretar en contra de la aseguradora porque este tipo de interpretación lo permite la ley en caso de normas ambiguas, oscuras y no para las que son suficientemente claras, que no admitan duda, además el tomador esta en posibilidad de que si no le conviene la cobertura que le ofrece cierta empresa aseguradora optar por contratar con otra o modificar algunas de las cláusulas del contrato pre-impreso mediante anexos, así mismo en el caso de que el tomador de su consentimiento por adhesión, la jurisprudencia y la doctrina ha sostenido con base en la equidad que el clausulado de los contratos debe interpretarse a favor de la parte que ha dado su consentimiento por adhesión, claro está tratándose en todo caso de normas ambiguas u oscuras, no de aquellas que son claras y precisas ya que este tipo de cláusulas se deben aceptar en tal sentido porque son la exterioridad de la voluntad de las partes.<br /><br /><br />CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO.<br /><br />Del artículo 1036 del Código de Comercio se extraen las siguientes características:<br /><br />El Contrato de Seguro es Consensual:<br /><br />Esta característica del contrato de seguro es de reciente aparición ya que la misma surgió como consecuencia de la reforma introducida por la ley 389 del 3 de Julio de 1997 al Código de Comercio, ya que antes de esta reforma el contrato de seguro era un contrato solemne, en la cual la aseguradora podía eludir el pago de la indemnización alegando el anterior artículo 1036, en los casos en que no se había expedido la póliza, ya que este acto era considerado un requisito constitutivo del contrato de seguro.<br /><br />Según esta característica, el contrato de seguro se perfecciona desde el mismo momento en que el asegurador acepta cubrir el riesgo, la cual se materializa cuando la aseguradora imparte la aceptación por escrito a la propuesta que hace el solicitante del seguro, lo que puede presentarse por escrito o en forma verbal y como consecuencia de la consensualidad propia de este contrato la aprobación o aceptación por parte de la aseguradora de cubrir el riesgo no está supeditada a ninguna formalidad, por ende esta puede ser de manera verbal o escrita, en este punto y en lo relacionado con la prueba de la existencia del contrato de seguro cuando la aprobación de cubrir el riesgo ha sido dada en forma verbal, existe el inconveniente porque en materia del contrato de seguro no existe libertad probatoria y a falta de prueba escrita el otro medio viable de prueba es la confesión, que puede generar inconvenientes para demostrar la existencia del contrato.<br /><br />Así mismo cuando la solicitud de seguro es presentada por escrito y la aceptación por parte de la aseguradora es de la misma forma este acto recibe el nombre de suscribir, palabra que significa firmar al pie o al final de un escrito, aunque esta no es la única definición que se le da a este término, pero es ésta la que se utiliza en el estatuto mercantil para señalar cuando el asegurador firma la propuesta que le formula el solicitante colocándole la nota de aceptación, es en este momento cuando otorga el consentimiento en donde queda perfeccionado el contrato de seguro y si nada se dice sobre el momento de iniciación del contrato ese silencio lo entra a suplir la ley, la cual establece en el artículo 1057 del Código de Comercio que a falta de estipulación el mismo comenzará a partir de la hora 24 del día en que se perfeccionó el contrato, es decir asume los riesgos y empieza a cobrar la prima, pero así mismo al momento del perfeccionamiento del contrato de seguro las partes puede condicionar la vigencia de los amparos a la expedición de la póliza, pero ya en ejercicio de una libertad contractual y no como una exigencia de nacimiento o de perfeccionamiento del contrato.<br /><br />En cuanto este punto del perfeccionamiento del contrato de seguro que es uno de los más importantes por la relevancia del mismo, es preciso aclarar que una vez presentada la solicitud a la aseguradora esta es libre de aceptarla o rechazarla y que la misma no tiene un término para realizarla, así mismo en el evento de que la aseguradora guarde silencio tampoco se podrá tomar como aceptación de la propuesta, porque el hecho de suscribir requiere una conducta positiva, es por ello que la aceptación por escrito que se da a la propuesta, la cual puede realizarse en el mismo documento que contiene la propuesta o en documento separado, da lugar al nacimiento del contrato, siempre y cuando la misma sea realizada por el funcionario autorizado para la aceptación de riesgos.<br /><br />No obstante es preciso aclarar que lo expuesto con anterioridad con relación a la solicitud presentada por escrito y la aceptación impartida de igual forma por parte de la aseguradora al momento de suscribir el documento, no está condicionando el perfeccionamiento o nacimiento del contrato de seguro a la existencia de un documento escrito, sino que este documento tiene efectos “ad probationem”, y el análisis antes realizado esta dirigido a conocer los requisitos que deben contener los documentos cuando se pretende probar la existencia del contrato de seguro mediante prueba escrita.<br /><br />Una vez aceptada por la aseguradora la propuesta presentada se perfecciona el contrato y le corresponde a la aseguradora elaborar la póliza y entregarla al asegurado o tomador dentro de los quince días siguientes a su expedición, lo cual es con fines puramente probatorios, ya que esta es la prueba reina de la existencia del contrato de seguro la cual debe redactarse en castellano y firmarse por el asegurador, como lo señala el artículo 1046 del Código de Comercio.<br /><br />Esta reforma que convirtió el contrato de seguro en consensual genera unas consecuencias jurídicas desde el mismo perfeccionamiento ya que en el evento de que se guarde silencio en cuanto al momento en que la aseguradora asume el riesgo este comenzará desde el mismo momento de su perfeccionamiento, es decir, desde el momento en que acepta el riesgo al colocar la nota respectiva en la solicitud o en documento aparte los cuales son comúnmente llamados amparos provisionales , es decir si entre el momento del perfeccionamiento del contrato y la entrega de la póliza se llegare a presentar el siniestro y no existiere limitación en cuanto en cuanto a la fecha de vigencia del contrato la aseguradora estaría obligada a indemnizar, aun si el siniestro proviniera de un amparo que no cubriere la empresa aseguradora, porque para alegar tal situación y exonerarse de indemnizar requiere prueba escrita de esa exclusión en caso contrario se vera obligado a indemnizar el perjuicio sufrido, por ello la mejor opción para las aseguradoras es que entre el momento del perfeccionamiento del contrato de seguro y la entrega de la póliza no pase mucho tiempo y será aun mejor si estos dos eventos se realizan en un mismo acto, es decir coetáneamente con el perfeccionamiento, sin olvidar que son dos actos diferentes porque como se advierte y lo señala la ley el contrato de seguro se perfecciona con el acuerdo entre las partes y la suscripción de la póliza es un acto por el cual la aseguradora hace una relación pormenorizada de los riesgos cubiertos, las exclusiones, las garantías que se deben prestar y en general los señalados en el artículo 1047 del Código de Comercio.<br /><br />Sobre esta característica de la consensualidad del contrato de seguro es importante traer también los apuntes que realiza sobre la materia el tratadista ANDRÉS E. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, en su obra “El Contrato de Seguro” el cual realiza un análisis bastante amplio en lo relacionado con el carácter consensual del contrato de seguro de la cual fue dotado con la ley 389 de 1997, en el cual manifiesta que el carácter consensual de este contrato es limitado, porque por una parte se establece que el mismo se perfecciona con el consentimiento entre las partes, pero impone una limitación probatoria porque establece que el mismo se probara por escrito o por confesión.<br /><br />El requisito de documento escrito para probar la existencia del contrato de seguro, debe contener la identidad de las partes y los elementos esenciales del contrato de seguro y dentro del cual se haya acreditado el consentimiento reciproco de las partes, documento que para fines probatorios solo puede ser remplazado por la confesión del asegurador o del asegurado cuando eventualmente sea aquel el que pretenda ejercer sus derechos emanados del acuerdo.<br /><br />La característica de la consensualidad del contrato de seguro va unida a la existencia de un documento escrito con la cual se puede probar la celebración del mismo, sin que tenga que ser el documento que expide la aseguradora denominado póliza, pero tampoco puede ser cualquier documento que aluda, o se refiera al contrato de seguro o constituya indicio del mismo cuando se pretenda utilizar con fines probatorios, porque la ley establece que se requiere un escrito y no un principio de prueba escrita que regula el Código de Procedimiento Civil (artículo 232)<br /><br />Por lo anterior la reforma introducida por la ley 389 de 1997 en lo relacionado con la consensualidad del contrato de seguro no es tan amplia como a simple vista se pensaría porque en el caso de querer probar la existencia del contrato de seguro se requiere de prueba escrita, la cual debe reunir determinados requisitos para que produzca los efectos probatorios pretendidos, pero en el caso de que la solicitud de seguro fuere realizada de manera verbal y la aceptación de la aseguradora fuere realizada de la misma manera o aun por escrito, se presentaría la dificulta de probar la existencia del contrato y se requeriría recurrir forzosamente a la prueba de la confesión de la aseguradora para demostrar la existencia del contrato de seguro, situación que en la práctica será una prueba difícil de recaudar debido a las implicaciones jurídicas y económicas, ya que en esta confesión se buscara estructurar todos los elementos esenciales exigidos por la ley para poder demostrar la existencia del vinculo contractual, como son la identificación de las partes, riesgo asegurable, interés asegurable, prima y obligación condicional del asegurador y la constancia de intercambio de consentimiento o de manifestaciones de voluntad entre las partes, el cual se entiende prestado con las respetivas firmas siempre que estén facultadas para ello.<br /><br />El Seguro es un Contrato Bilateral:<br /><br />Como el estatuto comercial no trae una definición de contrato con fundamento en el artículo 822 del Código de Comercio que permite la integración con normas del Código Civil, y concretamente con el artículo 1496 de este código define el contrato bilateral como aquel en que las partes contratantes se obligan recíprocamente, el cual es de plena aplicación en el contrato de seguro, porque una vez perfeccionado este se generan mutuas obligaciones para las partes, como son, pagar la prima, mantener el estado del riesgo, cumplir con las garantías establecidas, entregar la póliza, en caso de siniestro pagar la indemnización.<br /><br />Se debe tener presente de que el hecho de que el contrato de seguro sea bilateral no conlleva consecuencialmente a que las obligaciones sean simultáneamente reciprocas.<br /><br /><br />El Contrato es un Seguro Oneroso:<br />Siguiendo los lineamientos señalados en el punto anterior en cuanto a la integración normativa para el análisis de esta característica es igualmente necesario hacer uso de estatuto civil el cual prescribe en el artículo 1497 que el contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno a beneficio del otro, esta característica se explica en el hecho de que en el contrato de seguro hay gravámenes recíprocos, reflejados en el pago de la prima por parte del asegurado y en caso de siniestro el pago de la indemnización a cargo del asegurador, sin que el hecho de que no se presente el siniestro que genere el pago de la indemnización desdibuje esta característica.<br /><br />El Seguro es un Contrato Aleatorio:<br />Es una característica del contrato de seguro la aleatoriedad, porque la prestación a cargo de uno de los contratantes en este ceso el tomador o asegurado no guarda relación alguna con la del otro, desde el punto de vista de su equivalencia, por estar sometida la prestación de la aseguradora a la ocurrencia de un hecho futuro, que en el caso de presentarse se evidenciaría notablemente la desproporción entre el valor que se paga por concepto de prima y el valor a pagar por concepto de la indemnización por la ocurrencia del siniestro.<br /><br />En esta característica del contrato de seguro esta de por medio la incertidumbre en la que se encuentra el asegurador en cuanto si se va a producir el siniestro y en el caso de que se presentar el valor a pagar por concepto de indemnización.<br /><br /><br />El Seguro es un Contrato de Ejecución Sucesiva:<br />Durante toda la vigencia del contrato persisten una serie de obligaciones reciprocas, especialmente en cabeza del tomador o asegurado, es por ello que en el momento de perfeccionarse el contrato de seguro surgen unas cargas para el asegurado como son mantener el estado del riesgo, comunicar circunstancias que impliquen su agravación, observar estrictamente las garantías dadas, informar sobre el siniestro, realizar todas las medidas necesarias para no hacer más onerosa la indemnización, entre otras.<br /><br />Es decir desde el momento el perfeccionamiento del contrato las obligaciones corren a cargo del tomador o asegurado obligaciones que se deben cumplir sucesivamente durante la vigencia del contrato y en caso de que se presente el siniestro corresponde a la aseguradora cumplir con las obligaciones que depara la ocurerencía de ese hecho dañoso.<br /><br />Las anteriores fueron el análisis general de las características del contrato de seguro señaladas por el artículo 1036 del Código de Comercio, a continuación nos permitiremos realizar la exposición igualmente general de otras características de este tipo de contrato porque a pesar de no estar en el artículo antes reseñado son igualmente importantes y permite una mejor ubicación en el tema del contrato de seguro.<br /><br /><br />El Seguro es un Contrato Indemnizatorio:<br /><br /></p><p style="text-align: justify;">El contrato de seguro tiene un carácter eminentemente indemnizatorio, circunstancia que se puede constatar fácilmente en los seguros de daños más no con tal claridad en el seguro de personas y concretamente con el seguro de vida donde existen posiciones encontradas en este punto ya que algunos doctrinantes opinan que en este punto desaparece el carácter de indemnizatorio del contrato, pero así mismo existe un fuerte movimiento doctrinario que acepta que el contrato de seguro es indemnizatorio y que la diferencia entre el valor a pagar por concepto de indemnización en el seguro de daños y en el seguro de vida radica que en el primero, el valor a pagar se determinaba después de ocurrido el siniestro, mientras que en los segundos el valor a pagar se determina con anticipación y sobre base que no admiten discusión.<br /><br />El seguro siempre busca indemnizar una perdida la que ocurre por el daño de un determinado bien o la que pueden experimentar determinadas personas por el fallecimiento del asegurado o una lesión en su integridad física, y es en este punto de la indemnización por causa de muerte donde se generan las dudas sobre el carácter indemnizatorio de esta clase de seguro, porque la ley permite señalar libremente al beneficiario y no se ve clara la razón porque una persona que no tenga una relación de dependencia económica con el fallecido resulte beneficiada con el seguro a titulo de indemnización.<br /><br />En lo que respecta al carácter indemnizatorio del contrato de seguro tanto de daños como de personas, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO , manifiesta que quien tiene derecho a una indemnización llámese asegurado o beneficiario se hace acreedora a ella como consecuencia de la ocurrencia de un siniestro y en el caso de seguro de personas se señala como beneficiario de la indemnización a la persona con la cual se tiene algún vinculo y en el caso de presentarse la muerte esta se vería afectada o perjudicada, por ello el hecho de que en ocasiones se señala como beneficiaria de este seguro a una persona con la cual no se tiene una relación o vinculo no deja de ser una excepción y como las características de una institución jurídica deben establecerse por lo que normal y frecuentemente ocurre y no se admite la excepción para negar el carácter indemnizatorio del contrato.<br /><br />El estatuto comercial colombiano acepta expresamente el carácter indemnizatorio en el seguro de daños, pero no en el de personas y concretamente con el segurote vida, lo anterior materializado por lo prescrito por el artículo 1088 del Código de Comercio el cual establece que respecto de los seguros de daños estos serán de mera indemnización y no podrán constituir fuente de enriquecimiento, lo que quiere decir que la indemnización nunca será superior a daño real sufrido, es tal el carácter indemnizatorio del contrato de seguro que en aquellos en los que el valor del bien asegurado se tasa de antemano que es en aquellos casos de seguros de valor admitido, se le permite a la aseguradora demostrar que el bien que sufrió el siniestro tenia un valor menor al acordado a fin de que la indemnización que reciba el beneficiario sea acorde con el perjuicio real sufrido.<br /><br />En lo relacionado con el carácter indemnizatorio J. EFRÉN OSSA G., manifiesta que el contrato de seguro tiene por objetivo reparar las consecuencias del daño eventual, evitar que ella afecte el patrimonio del asegurado y mantener o restablecer su equilibrio económico, indemnizar en el sentido amplio del vocablo y en su acepción jurídica.<br /><br />El seguro de daños presenta dos modalidades fundamentales las cuales las encontramos en el artículo 1082 del Código de Comercio, como son el seguro real y el seguro patrimonial, el primero busca proteger un bien especifico del patrimonio de una persona, mientras el segundo busca amparar la integridad abstracta del patrimonio en si mismo considerado, contratos de los cuales el amparado solo puede buscar el resarcimiento o reparación del daño realmente sufrido, sin que se puede pretender enriquecimiento de ninguna clase, ya que estos tipos de contrato de seguro tienen por finalidad reparar el daño sufrido por el asegurado al punto que este quede en las mismas condiciones en las que se encontraba antes del siniestro. Por lo anterior la responsabilidad indemnizatoria en concreto que le corresponde a las aseguradoras surge después de ocurrido el siniestro y avaluada la perdía efectiva sufrida por el asegurado , como lo señala el artículo 1089 del Código de Comercio.<br /><br />Continuando con el carácter indemnizatorio en los contratos de seguro reales el valor asegurado debe en principio coincidir con el valor real del objeto (como es el caso del seguro por valor a nuevo) o coincidir con el valor del objeto como si fuese nuevo, para que el seguro cumpla a cabalidad su función indemnizatoria, porque de lo contrario se presentaría fenómenos de infraseguro o supraseguro, por todo lo anterior el valor asegurable debe figurar en el contrato, es decir, debe estar determinado o por lo menos debe ser determinable, como lo prescribe el artículo 1047 numeral 7 del Código de Comercio, la cual tiene por función fundamental limitar la responsabilidad de la compañía de seguros frente a su contratante.<br /><br />El Seguro es un Contrato en Consideración a la Persona:<br />El seguro es un contrato que normalmente se hace en consideración a la persona puesto que es la cláusula determinante para la aceptación de una propuesta de seguro, y es lo que permite un campo de acción más amplio de la teoría del error como vicio del consentimiento, pero sin que esto pueda extremarse a planteamientos o cuestiones de poca importancia, es decir, permite hacer uso de esta teoría cuando se refiere a cualidades, actitudes, preparación y cultura de la persona en cuanto sean relevantes para el contrato de seguro sin que los mismos se constituyan en reticencia por parte del asegurado porque nos estaríamos ubicando en otro tema.<br /><br />Pero cuando estas condiciones anteriores son predicables en forma similar de diversas personas, no puede alegarse el error, que para efectos del contrato de seguro es viable en cuanto a calidades, y no en cuanto a la identidad propiamente dicha. Con lo anterior se quiere señalar que en materia del contrato de seguro, la consideración a la sola identidad de la persona perderá importancia frente a sus condiciones generales, lo cual implica que la aseguradora no podrá alegar nulidad del contrato por el solo hecho de error en la identidad de la persona, si en las demás calidades como son la formación cultural, actitudes y conducta no hubiere existido error.<br /><br />El artículo 1107 del Código de Comercio, es una de las normas de la cual se extrae esta característica del contrato de seguro, de ser <i>intuitu personae</i>, ya que este prescribe que la transferencia del interés asegurado o de la cosa a que esta vinculado el seguro por acto entre vivos, producirá automáticamente la extinción del contrato, a menos que subsista el interés asegurable en cabeza del asegurado. Así mismo prescribe la norma que subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger tal interés, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la transferencia, según lo cual, si lo asegurado es un bien y este es posteriormente vendido se extingue el interés asegurable del inicial contratante, y el seguro deja de tener efecto y solo lo mantendrá si previamente la aseguradora acepta de manera expresa continuar en riesgo con el nuevo titular caso en el cual no se termina el contrato sino que se presenta el cambio de uno de los contratantes.<br /><br /><br />El Seguro es un Contrato de Adhesión:<br /><br /></p><p style="text-align: justify;">El señalar dentro de las características del contrato de seguro que este sea un contrato de adhesión tiene importantes inaplicaciones en cuantos al momento de interpretar las normas que presenten confusión o sean ambiguas u oscuras,<br /><br />El hecho de que una de las características del contrato de seguro es que este sea un contrato de adhesión no implica por ello la supresión de la manifestación de la voluntad de uno de los contratantes, porque no obstante la persona es libre de aceptar o no la oferta en las condiciones preestablecidas y normalmente sin lugar a discusión, constituyendo esa liberta de que gozan los contratantes de aceptar o no dichas condiciones la esencia del consentimiento propio del contrato.<br /><br />El estatuto civil ha buscado el restablecimiento del equilibrio contractual de la parte débil en los contratos de adhesión mediante los criterios o normas de interpretación, tales como entender en contra de quien se han redactado las cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias, o señalar la ineficacia de las que atentan contra el orden público y que solo buscan eludir la responsabilidad de quien las ha redactado.<br /><br />Estas reglas de interpretación tienen completa aplicación en aquellos tipos de seguros tales como los de automóviles, casas de habitación y los de vida, en donde prácticamente no hay ninguna posibilidad de discusión, lo que conlleva a que se toma el contrato en las condiciones ofrecidas, o no se contrata, pero cuando se trata de otro tipo de contrato de seguros por ejemplo para los denominados Grandes Riesgos, que amparan grandes comercios o industrias, existe posibilidad de que los solicitantes, debidamente asesorados por expertos en la materia discuten las condiciones generales del contrato tales como tarifas, alcance de los amparos exclusiones, entre otras, contratos en los que seria inequitativo aplicar idéntico criterio interpretativo. Por lo anterior es importante que en cada caso el intérprete deba analizar las condiciones que antecedieron la formación del consentimiento y luego proceder a la búsqueda del criterio que más se acomode a la realidad conforme a los varios que preceptúan los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.<br /><br /><br />El Seguro es un Contrato de Buena Fe:<br /><br /></p><p style="text-align: justify;">Todo negocio jurídico debe realizarse de buena fe, con lo cual se busca que ninguna de las partes contratantes defraude a la otra, pero esta característica tiene especial significación en el campo del contrato de seguro, porque aun tratándose de conductas irrelevantes en otros tipos de contrato las mismas en el campo del seguro puede traer consecuencias desfavorables, hasta el punto de que ocurrido el siniestro podría negarse el pago de la indemnización.<br />Esto parte del hecho de que las aseguradoras se basan en las declaraciones que presentan los tomadores y partir de la base de que son ciertos para manifestar si aceptan o no la solicitud de seguro, porque a las aseguradoras no les corresponde realizar una minuciosa inspección de los objetos o personas que se han de asegurar, porque ante el volumen de asegurados, entrar a realizar un análisis minucioso de cada solicitud para determinar si la misma esta acorde a la realidad seria muy difícil por esta razón en caso de siniestro, que ocurre por excepción, es el momento en que la aseguradora entra a realizar una minuciosa y detenida averiguación a fin de comprobar si todo lo manifestado por el asegurado o tomador era cierto. No obstante el hecho de que las aseguradoras realicen en ocasiones estas inspecciones detalladas antes de la celebración del contrato o de la ocurrencia del siniestro, no implican que la no realización de las mismas generen consecuencias gravosas en su contra, cuando ocurrido el siniestro al entrar a revisar la exactitud de las manifestaciones de los asegurados o tomadores estas no concuerden con la realidad.<br />Basado en la buena fe, que se debe observar en el contrato de seguro es lo que permite a al aseguradora que en casos de información falsa o de inexactitudes salvo contados casos dar el contrato de seguro terminado unilateralmente y sin motivación alguna el seguro o solicitar la nulidad del mismo en el evento de que no se cumple estrictamente con la garantía sea o no sustancial respecto del riesgo, como lo señala el artículo 1061 del Código de Comercio.<br /><br />En este punto es importante tratar el deber del tomador del contrato de seguro de declarar sinceramente todas las circunstancia inherentes al riesgo, es decir, evitar reticencias, según lo estipula el artículo 1058 del Código de Comercio, ya que dentro del desarrollo del contrato de seguro es de gran importancia el cumplimiento de este deber, porque este es un contrato de ubérrima buena fe, ya que el tomador debe declarar sinceramente todas las circunstancias que determinan el estado del riesgo, es decir, evitar reticencias, dicha declaración debe ser realizada así se haya o no propuesto el cuestionario por el asegurador.<br /><br />La reticencia es una forma de conducta pasiva, siendo el silencio o la omisión su forma de configuración. Se realiza cuando se expresan circunstancias o hechos, pero no en su totalidad, sino que el elemento determinante para el análisis del riesgo se reserva, se dice incompleto, se disfraza.<br /><br />La reticencia u ocultamiento se presenta cuando la declaración que realiza el tomador oculta información o la que da es inexacta, por ello la reticencia u ocultamiento de hechos, inexactitud o presentación no concordante con la realidad, produce idénticos efectos como son: el anular el contrato de seguro.<br /><br />Esta consecuencia se genera cuando la reticencia es de tal magnitud que el asegurador de haber conocido la realidad no hubiera contratado o lo habría hecho en condiciones diferentes, por ello deben ser analizados los efectos de la reticencia en cada caso concreto para determinar la influencia de esta en la determinación del riesgo, pues para que la reticencia sea jurídicamente relevante es necesario, como lo señala el inciso primero del artículo 1058 del Código de Comercio que conocidos por el asegurador, lo hubieran retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas.<br /><br />Cuando la aseguradora haya propuesto al tomador del seguro un cuestionario resulta mucho más fácil demostrar el ocultamiento o inexactitud que cuando no existe tal formulario, caso en el cual para determinar la reticencia o inexactitud se requiere que dichas circunstancias sean de tal magnitud que objetivamente impliquen una agravación del riesgo y cuando se han incubierto con culpa y obviamente también con dolo se producen los efectos de anulación del contrato, aspecto señalado en el inciso segundo del artículo 1058 del Código de Comercio el cual establece que si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado la reticencia o inexactitud producen igual efecto si el tomador a incubierto por culpa, hechos o circunstancias que implique agravación objetiva del estado del riesgo.<br /><br />Pero cuando la expresión de ciertas circunstancias no se debe a culpa del tomador y este dentro de lo normalmente previsible realizo las manifestaciones que creyó pertinentes, no se puede pretender, ante la ausencia de esa culpa la anulación del contrato, puesto que es carga del asegurador facilitar los medios en orden a obtener la totalidad de los datos que requiera para formarse un adecuado conocimiento sobre el estado del riesgo y no lo hace y el tomador cumple adecuadamente sin cubrir ni siquiera por culpa las circunstancias más relevantes del riesgo, no podrá por ello posteriormente la aseguradora alegar reticencia o inexactitud con base en que no se suministraron ciertos datos que ahora se consideran importantes, siempre y cuando que ellos no sean de los que objetivamente y dentro de una mediana inteligencia se consideren como básicos para conocer la exacta situación de un riesgo.<br /><br />No obstante lo expuesto existen circunstancias en las que no opera la reticencia, como es el caso cuando el asegurador antes de celebrar el contrato ha conocido o debió conocer los hechos o circunstancias sobre los que versan los vicios de la declaración, o si una vez celebrado el contrato se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente, eventualidad que esta prevista en el artículo 1058 del Código de Comercio.<br /><br />Por ello, si la aseguradora “ha conocido” la realidad, no obstante la declaración reticente o inexacta del tomador del contrato de seguro y acepta asumir el riesgo, ese consentimiento implica que no ha sufrido ningún engaño y que sabe cuales son las circunstancias que agravan el riesgo, por tanto no podría posteriormente la aseguradora alegar que fue inducida al error, cuando en realidad desde un principio conoció y acepto otorgar el amparo, razón por la cual no estaba viciado su consentimiento y consecuencialmente el contrato no es susceptible de anulación, porque al conocer la realidad de los hechos y no obstante contratar subsana la nulidad.<br /><br />Cuando la aseguradora ha “debido conocer” los hechos o circunstancias sobre los que versan los vicios de la declaración, así exista reticencia o inexactitud, tampoco podrá alegar la nulidad relativa del contrato ni pretender reducción de su obligación, y debe pagar íntegramente el monto de la indemnización a que tenga derecho el asegurado o beneficiario hasta el limite de la suma asegurada, porque cuando por circunstancias imputables a su culpa ha debido conocer la verdadera situación del riesgo y no lo hizo, corre con las consecuencias derivadas de su falta de previsión, de su negligencia en buscar la forma de salir del error a que la ha llevado la declaración inexacta o reticente.<br /><br />Como consecuencia de lo anterior, cuando la empresa aseguradora efectúa, de manera usual pero no obligatoria, una inspección del riesgo y mediante ella a podido formarse un completo conocimiento del verdadero estado del mismo y lo acepta, así en la solicitud el tomador haya incurrido en reticencias o inexactitudes fácilmente verificables con inspección, la posibilidad en que estuvo la aseguradora de salir del error al conocer el riesgo excluye la anulabilidad del contrato en orden a la inexactitud o reticencia.<br /><br /><br />En lo relacionado con el tema de la reticencia también hay que tener en cuenta el error inculpable, previsto en el artículo 1058 del Código de Comercio el cual dispone que cuando la reticencia o la inexactitud provienen ce un error inculpable del tomador, el contrato no será nulo pero el asegurador solo estará obligado en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero riesgo. Este error inculpable que señala el artículo 1058 es de muy difícil demostración porque se requiere demostrar que el error no se debió a negligencia del tomador y corresponde al juez determinar la existencia del mismo previo el análisis de las circunstancias que rodeen cada caso y la calidad de la persona del tomador en relación con su profesión, grado de conocimiento, edad, nivel social, entre otras, lo que si debe quedar bien en claro que en caso de configurarse un error inculpable el contrato no será nulo sino que se generara una reducción del monto de la indemnización debida por el asegurador.<br /><br /><br />7. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO<br /><br />Toda clase de contratos para que produzcan efectos jurídicos necesariamente deben llevar consigo unos elementos de su esencia; entendiendo por tales, aquellos que son de tal relevancia para la vida del contrato, que la falta de tan siquiera de uno de ellos, dará lugar a que ese contrato no produzca efecto jurídico alguno.<br /><br />Precisamente el Código de Comercio en su artículo 1045 establece los elementos que son esenciales para la existencia del contrato de seguro y añade la norma indicando que por ser concurrentes y necesarios, la falta de cualesquiera de ellos conllevará a que el citado contrato no produzca ningún efecto sin necesidad de previa declaratoria judicial; es decir, dicho acto jurídico será ineficaz de pleno derecho sin que para ello deba mediar la sentencia de un juez de la República.<br /><br />De acuerdo con la norma en comento los elementos esenciales del contrato de seguro son los siguientes:<br />7.1 El interés asegurable<br />7.2 El riesgo asegurable<br />7.3 La prima o precio del seguro<br />7.4 La obligación condicional del asegurador<br /><br />En relación con la lista que antecede, continuaremos nuestro estudio explicando de forma general cada uno de tales el elementos de la esencia del contrato de seguro, así:<br /><br />7.1 El Interés Asegurable: El profesor Joaquín Rodríguez Rodríguez lo define como “El vínculo económico en virtud del cual la necesidad económica que provoca la producción del riesgo repercute desfavorablemente en un determinado patrimonio”; en igual sentido el maestro EHRENBERG define el interés asegurable como “La relación en virtud de la cual alguien sufre un daño patrimonial a consecuencia de un hecho determinado” .<br />De acuerdo con las definiciones que anteceden y en consonancia con los preceptos establecidos en los artículos 1083 y 1137 del Estatuto Mercantil, la principal característica del interés asegurable es la de la estimación pecuniaria que se pueda presentar con la ocurrencia del riesgo que se está asegurando; y es que tal interés debe existir de modo permanente durante toda la vigencia del contrato, pues en caso contrario, se extingue el contrato de seguro, de acuerdo con los lineamientos del artículo 1086 ídem, el cual manifiesta que la desaparición del interés llevará consigo la extinción del seguro.<br /><br />En suma vale concluir que el interés asegurable en el contrato de seguro es la estimación patrimonial que tiene toda persona cuyo patrimonio puede verse afectado, de manera directa o no, con la realización de un riesgo.<br /><br />7.2 El Riesgo Asegurable: Es el segundo de los elementos de la esencia del contrato de seguro a que se refiere el artículo 1045 del C. De Co. y que se define, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1054 ibidem como el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. En este sentido el profesor GARRIGUES señala como condiciones determinantes para la existencia del riesgo, las siguientes: 1. Que el evento sea de posible realización, 2. Que su realización sea incierta, 3. Que su realización sea fortuita, es decir, que no dependa directamente de la voluntad de la persona que soporta los efectos del evento, y 4. Que el suceso, en caso de realizarse, provoque una necesidad, un daño.<br /><br />Como se aprecia el riesgo, como elemento esencial en el contrato de seguro, es la ocurrencia de aquel suceso futuro e incierto susceptible de compensación económica por parte del asegurador y es, a todas luces, de carácter eminentemente patrimonial independiente de que recaiga sobre personas o cosas, puesto que al final se trata de una lesión de índole económico susceptible de un resarcimiento monetario.<br /><br />Frente al momento en que empiezan a correr los riesgos, manifestamos nuestro acuerdo con el profesor LÓPEZ BLANCO quien expone sobre el particular, lo siguiente: “... Respecto al momento en que empiezan a correr los riesgos el art. 1057 del C. De Co. señala que “ en defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato”, perfeccionamiento que, como ya se dijo, se verifica en el instante en que el asegurador y el tomador ajustan el consentimiento sobre aspectos esenciales del contrato de seguro, lo que no es irrelevante sino de esencial importancia pues si el siniestro comenzó antes de la vigencia no está amparado, como si lo está el que empieza antes de expirar la póliza y culmina luego de haber dejado de regir la misma.<br /><br />7.3 La Prima: La prima o precio del seguro es el tercer elemento de la esencia de este contrato y consiste en la contraprestación que se radica en cabeza del tomador del seguro y a favor de la aseguradora por el hecho de asumir el amparo frente a la ocurrencia de un determinado siniestro. La prima o precio del contrato de seguro como elemento de su esencia, únicamente se circunscribe a su estipulación al interior del contrato de seguro, pero la norma no incluye el pago de la misma como elemento de la esencia del contrato de seguro, argumento por el cual se hace necesario diferenciar ampliamente estos dos momentos a saber, el de la estipulación de la prima y el pago de la misma para no incurrir en errores de apreciación jurídica del texto normativo. En este orden de ideas, el haberse pactado la prima es elemento suficiente para que sea eficaz el contrato y por ende para que exista amparo del riesgo asegurado, no obstante no haberse cancelado en su momento dicho monto de dinero.<br /><br />Para entender con mayor precisión el tema de la prima en el contrato de seguro es necesario hacer referencia a los artículos 1068 a 1070 del Código de Comercio, los cuales hacen entender que si el siniestro es total se devengará la totalidad de la prima, en tanto que si es parcial se tendrá por devengada la correspondiente al valor del la indemnización sin consideración al tiempo corrido del seguro. Ahora bien, la obligación del pago de la prima le corresponde en primera instancia al tomador del contrato de seguro, quien, salvo que las partes acuerden lo contrario, debe efectuarlo dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza, certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, plazo este que se establece por vía legal como el mínimo de gracia para cumplir con la ya expuesta obligación, pudiendo dicho lapso ser más amplio por acuerdo convencional; dicho pago debe llevarse a cabo en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes o agentes autorizados, de conformidad con lo establecido en el artículo 1067 del Estatuto del Comercio. <br /><br />Adicionalmente a lo anteriormente expuesto y desarrollado por el doctor Hernán Fabio López Blanco, aparece una exposición más profunda y completa acerca de la prima como elemento esencial del contrato de seguro, la cual la efectúa el doctor J. Efrén Ossa G. y sobre la cual haremos una amplia exposición a continuación.<br /><br /><br />Obligación Condicional del Asegurador: Es el cuarto y último elemento de la esencia del contrato de seguro y consiste básicamente en que la obligación del asegurador está sometida a una condición, es decir, a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto que no dependa de la sola voluntad del tomador o asegurado; definición esta que se entrelaza y se subsume dentro de la del riesgo asegurable a que se refiere el artículo 1054 del Código de Comercio y que menciona que la realización del riesgo, es decir, la ocurrencia de la condición, dará origen a la obligación de pagar por parte del asegurador. Esta exigencia tiene por objeto enfatizar al máximo que si llegara a asegurarse un daño proveniente de un suceso que ya ocurrió, sin importar que lo ignoren ambas partes, no rige el contrato, salvo una excepción, como tampoco éste puede tener eficacia cuando se trata de hechos ciertos (salvo la muerte), en suma, cuando no se dan los requisitos exigidos por los artículos 1530 a1545 del Código Civil para que una condición tenga aceptación legal.<br /><br /><br />PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE SEGURO<br /><br />Nuestro Código de Comercio, por intermedio de su artículo 1037, solo establece como partes del contrato de seguro al asegurador y al tomador; entendiéndose por el primero a la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos; y en segundo término al tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos.<br /><br />En este orden de ideas es necesario efectuar un estudio más profundo de estas partes intervinientes en la formación y desarrollo del contrato de seguro, en los siguientes términos:<br /><br />El Asegurador: El artículo 1037 de la norma comercial parte del supuesto de que se trata de la persona jurídica que sume los riesgos, lo que pone de precedente que nuestra legislación le impide el ejercicio de esta actividad mercantil a las personas naturales; y es que para actuar en Colombia como asegurador se requiere ser empresa organizada como sociedad anónima o cooperativa y estar sometida a la supervigilancia, previa aprobación para su ejercicio, de la Superintendencia Financiera, quien tiene amplias facultades discrecionales para aprobar el funcionamiento de las entidades aseguradoras.<br /><br />El Tomador: Es el otro extremo en el contrato de seguro y se trata de la persona, natural, jurídica o inclusive un patrimonio autónomo, que actúa por cuenta por cuenta propia o ajena y es la encargada de trasladar los riesgos al asegurador.<br /><br />El tomador bien puede actuar en nombre propio o por cuenta de un tercero, tratándose en el primero de los casos aquel en el que el tomador por su propia cuenta traslada los riesgos, adquiere la calidad de asegurado y nada impide que también sea el beneficiario; en tanto que en el segundo supuesto el tomador no tiene interés asegurable y en este caso el asegurado y el beneficiario serán terceras personas.<br /><br />El Tomador, el Asegurado y el Beneficiario pueden ser una misma persona si en ella se dan todas esas características, o pueden serlo dos o tres personas diferentes o, también, un grupo de personas en cada una de esas circunstancias, pues nada impide la pluralidad de sujetos en cada una de las mencionadas calidades. <br /><br />Respecto del beneficiario, es conveniente tener en cuenta que cuando es persona distinta del tomador y el asegurado, es útil distinguir entre beneficiario a título gratuito y beneficiario a título oneroso, en razón a que como lo expone el profesor JAIME BUSTAMANTE diversas son las consecuencias jurídicas que se originan en uno y otro caso pues en el primer evento solo tiene expectativas, mientras que el beneficiario a título oneroso le radican concretos derechos que sin su aquiescencia no pueden ser modificados por las partes. En relación con lo anterior el artículo 1141 del Código de Comercio cita que será beneficiario a título gratuito aquel cuya designación tiene por causa la mera liberalidad del tomador; en los demás casos el beneficiario será a título oneroso, caso del artículo 1148 ídem en el que se hace mención a la designación del beneficiario en garantía de un crédito; en este caso, el beneficiario tiene un derecho propio y no es posible, sin su consentimiento y mientras esté el crédito respectivo proceder a su reemplazo, posibilidad que igualmente se predica de algunas modalidades de seguros de daños donde el acreedor tiene interés asegurable tal como sucede, por ejemplo, con el incendio del respectivo bien hipotecado. <br /><br /><br />EL ASEGURADO.<br /><br />Se le llama también la parte asegurada o interesada, Es la persona, natural o jurídica, titular del interés asegurable, entendiéndose como tal en el seguro de daños, la relación económica entre él y el bien asegurado, relación que puede ser de cualquier índole, no necesariamente de propiedad. Asegurado puede ser el comodatario, arrendatario, acreedor prendario o hipotecario, usufructuario, en fin, toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente por la realización de un riesgo.<br /><br />Si el asegurado no tenía interés asegurable el contrato de seguro carecía de uno de sus elementos esenciales y en consecuencia no nace a la vida jurídica. Igualmente, si durante la vigencia del contrato desaparece ese interés asegurable, el contrato termina automáticamente sin necesidad de notificación alguna.<br /><br />En los seguros de vida el concepto de interés asegurable es diferente. El asegurado tiene interés asegurable en su propia vida, es decir, cuando contrata por cuenta propia. Pero si contrata por cuenta de un tercero, como cuando el tomador toma un seguro sobre la vida de otra persona (asegurado), se requiere que este último sea una persona de la cual se pueda legalmente reclamar alimentos o cuya muerte pueda acarrearle –al tomador- algún perjuicio económico, pero siempre se requerirá el consentimiento escrito del asegurado con indicación del valor asegurado y el nombre del beneficiario, de lo contrario no producirá efecto alguno.<br /><br /><br />EL BENEFICIARIO.<br />Es la persona facultada para recibir la indemnización. En los seguros de daños, será el mismo asegurado quien ha sufrido el daño por el siniestro o un acreedor suyo designado como beneficiario oneroso en la póliza. En los seguros de vida, pueden existir beneficiarios gratuitos u onerosos, Los primeros obedecen a una liberalidad del asegurado con total discrecionalidad para su designación, y los segundos son nombrados en virtud de una deuda que les da derecho a reclamar en caso de siniestro hasta por el monto insoluto de la obligación a su favor. Estos últimos no pueden ser sustituidos sino con su autorización expresa, porque el seguro se convierte en una garantía de la deuda en caso de faltar el asegurado.<br /><br />En los seguros de vida en caso de no existir designación de beneficiarios o se torne ineficaz en virtud de la indignidad por no atender la obligación alimentaria en favor del asegurado o atentar contra su vida, su lugar será ocupado por los beneficiarios legales, el cónyuge y los herederos del asegurado por partes iguales.<br /><br />Mención especial merece el tema de la subrogación real. Si el bien asegurado perece, el asegurador puede pagar válidamente la indemnización proporcional que le correspondería a un acreedor prendario o hipotecario hasta por el saldo de la deuda a su favor, así éste no figure en la póliza como beneficiario. Es un pago que el asegurado no puede protestar y tiene como finalidad salvaguardar este tipo de créditos. Tampoco tendrá responsabilidad frente al acreedor si, de buena fe, efectúa la indemnización al asegurado y no tiene en cuenta a aquel.<br /><br /><br />LA CALIDAD EN QUE ACTÚA EL TOMADOR DEL SEGURO.<br /><br />Tal como se manifestó anteriormente, en el seguro de daños el tomador puede actuar en cuenta propia o por cuenta de un tercero en virtud de un mandato con o sin su consentimiento para contratar, caso este último en el cual se requiere la ratificación del asegurado aún después del siniestro y sólo él o el beneficiario nombrado podrán recibir la indemnización.<br /><br />En el seguro de vida sólo se puede asegurar la vida de quien se tiene la posibilidad de percibir alimentos o cuya desaparición acarreará perjuicios económicos al tomador, pero para la eficacia del contrato se requiere la aprobación escrita del asegurado sobre la estipulación sobre su vida, el valor asegurado y la designación de beneficiarios.<br /><br /><br />LA PÓLIZA DE SEGURO<br /><br />Como es ampliamente conocido por todos, el contrato de seguro, a partir de la entrada en vigencia de la ley 389 de 1997 perdió su carácter de solemne y pasó a ser eminentemente consensual, quedando la póliza del contrato de seguro como un elemento exclusivamente probatorio, mas no de la esencia del contrato y en este sentido reza el artículo 1046 del Código de Comercio, el cual establece que el asegurador expedirá, dentro de los quince días siguientes a su fecha de celebración y con fines exclusivamente probatorios, el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza y el cual deberá estar redactado en castellano y firmado por el asegurador.<br /><br />Quiere decir todo lo anterior que la expedición de la póliza y su recibo sin objeciones por parte del tomador o del asegurado, viene a constituir la prueba por excelencia de lo que fue el objeto del acuerdo consensual y sus bases serán la guía para lo atinente a responsabilidad de las partes; con lo cual se podría pensar en la función tan restringida que en la actualidad cumple la póliza del contrato de seguro, puesto que ella, al dejar de ser el contrato de seguro un contrato solemne, ha dejado gran parte de su finalidad inicial, cual era la de servir de elemento esencial del contrato de seguro y plena prueba en el desarrollo de las actividades litigiosas derivadas de la ejecución del prenombrado contrato, pero no es así, pues en todo caso la póliza no ha perdido su papel protagónico en el contrato de seguro dado el deber del asegurador de expedirla, bajo unos preceptos especiales que no han perdido su vigencia y se mantienen idénticos luego de la reforma del año 1997; es por ello que se hace necesario indicar a renglón seguido los requisitos generales de la póliza de seguro a la luz del artículo 1047 del C. De Co. así:<br /><br /><br />Artículo 1047: La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato:<br />1. La razón o denominación social del asegurador;<br />2. El nombre del tomador;<br />3. Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador;<br />4. La calidad en que actúe el tomador del seguro;<br />5. La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro;<br />6. La vigencia del contrato, con identificación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras;<br />7. La suma asegurada o el modo de precisarla;<br />8. La prima o el modo de calcularla y forma de su pago;<br />9. Los riesgos que el asegurador toma a su cargo;<br />10. La fecha en que extiende y la firma del asegurador, y<br />11. Las demás condiciones particulares que acuerdan los contratantes.<br /><br />Los anteriores son los requisitos mínimos que debe reunir una póliza de seguro, entendiendo por ella aquel documento que da cuenta de las condiciones que rigen un contrato de seguro, pero no debemos confundir esos requisitos formales con los elementos esenciales del contrato de seguro, de modo que si a una póliza le faltara alguno de ellos o inclusive varios, de ninguna manera podría sostenerse a priori la inexistencia o la invalidez del contrato de seguro.<br /><br /><br />LA PÓLIZA COMO PRUEBA Y OTRAS UTILIDADES.<br /><br />La póliza perdió únicamente su característica formal o ad solemnitatem para el perfeccionamiento del contrato de seguro pero continúa siendo la prueba por excelencia, la cual debe ser entregada en original al tomador dentro de los quince días siguientes a la celebración del contrato . Es necesaria la expedición rápida de este documento porque da seguridad jurídica a las personas involucradas con la certeza del alcance y naturaleza de sus obligaciones, cargas y derechos. Lamentablemente las cotizaciones en nuestro medio son escuetas con la indicación simple de coberturas, deducibles y prima, sin mención de exclusiones y garantías, de ahí la sorpresa de los asegurados que ven limitadas y aún hasta eliminadas las coberturas por cláusulas no advertidas desde la oferta o de ambigua interpretación. Es muy frecuente la imposición de garantías preimpresas en las condiciones generales, sin advertencia al tomador/asegurado, a pesar de la exigencia legal de su inequívoca intención de otorgarla y de funestas consecuencias en las reclamaciones por siniestro.<br /><br />Ha cobrado fuerza la expedición de pólizas por medios electrónicos y con firma digitalizada, en razón del mercadeo masivo del seguro y la simplificación de los trámites de suscripción, modalidad sin inconvenientes desde el punto de vista de su validez jurídica, según lo anotamos anteriormente.<br /><br />En caso de faltar la póliza, la ley permite acudir a los ejemplares depositados por el asegurador ante la Superintendencia Bancaria con el fin de determinar las condiciones del contrato que aparezcan expresamente pactadas. Esta es una alternativa de difícil aplicación porque, generalmente, se acuerdan condiciones particulares que no se registran en estos documentos en depósito, tales como deducibles, sublímites asegurados, valores agregados por reclamo y por vigencia, cláusulas de restablecimiento automático por siniestro, amparos de automaticidad para nuevos bienes, etc., etc. Por ello, reiteramos, la necesidad de una pronta y correcta expedición de las pólizas por parte de los aseguradores, tarea que no se cumple con la oportunidad y calidad deseadas.</p>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-26433103632115460282010-09-12T02:10:00.000-07:002010-08-01T16:11:16.014-07:00MODULO 24. LA TEORIA DEL RIESGO<span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:12px;"><h1 style="text-align: justify;font-weight: 800; color: rgb(92, 171, 9); margin-top: 0px; margin-right: 0px; margin-bottom: 0px; margin-left: 0px; padding-top: 0px; padding-right: 0px; padding-bottom: 0px; padding-left: 0px; font-family:Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:17px;"><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(0, 0, 0); font-weight: normal; font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:-webkit-xxx-large;"><b><span class="Apple-style-span" style=" font-weight: normal; font-family:Georgia, serif;font-size:16px;"><span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:12px;">Autor: JUAN CAMILO NOREÑA</span></span></b></span></h1><b><div style="text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: normal; "><b><span class="Apple-style-span" style=" font-weight: normal; font-family:Georgia, serif;font-size:16px;"><span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:12px;">Estudiante de Derecho.</span></span></b></span></div></b></span><div style="text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:12px;"><b><span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Georgia, serif;font-size:16px;"><span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:12px;"></span></span><span class="Apple-style-span" style="font-weight: normal;">Uniderecho.com</span></b></span></div><div><div style="text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style="font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;"><span class="Apple-style-span" style="font-size:-webkit-xxx-large;"><br /></span></span></div><span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:12px;"><div style="text-align: justify;">La <b>teoría del riesgo</b> es una teoría con la cual se pretende establecer un criterio adecuado para los fines del <b>derecho</b> y de las necesidades sociales de nuestra época por medio del cual determinar cual o cuáles son los responsables de un daño ocasionado a una persona natural o jurídica que no tenía por qué soportar.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Este criterio se estableció debido a la necesidad de lograr un criterio que no tuviese las mismas dificultades que tiene la noción de culpa que reinaba anteriormente en el campo de la responsabilidad civil. En efecto, la noción de culpa era insuficiente ya que en muchas ocasiones es casi imposible determinar quien fue el que ocasionó el hecho dañino, en especial teniendo en cuenta que en nuestra época, debido a la tecnificación, al crecimiento de las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quién tiene la culpa puede ser una tarea inmanejable.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Así ocurre, por ejemplo, en materia de accidentes de tránsito, porque con la <b>teoría del riesgo</b> están incluidos: el conductor, el propietario del vehículo, la empresa afiliadora y hasta la empresa Leasing, porque entre todos crearon un riesgo. El conductor ejerce la actividad riesgosa y se lucra de ella, el propietario se lucra de esa actividad riesgosa, la empresa afiliadora se lucra de esa actividad riesgosa y la empresa Leasing también se lucra de esa actividad riesgosa, pero no únicamente porque se lucran son responsables, sino porque crean el riesgo. Entre todos se hacen responsables por los daños causados.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Estas situaciones son las que salva la <b>teoría del riesgo</b>. Con esta teoría ya no se pretende que sea una persona el directamente responsable del daño causado, sino todos aquellos que en determinado momento tomaron la decisión de asumir ciertos riesgos dentro de los que sus consecuencias se encontraba el que pudieran generar daños como el que se efectúo en el caso concreto. En palabras más puntuales, con la <b>teoría del riesgo</b> se acoje todos los que intervienen en la creación del riesgo y crearon las condiciones para que el daño se produjese. Con esta teoría, todas estas personas son responsables solidarios del daño ocasionado, a tenor del artículo 2344 del C.C.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">En el <b>derecho</b> de civil, esta teoría tiene una especial significación, ya que permite actualizar los criterios de responsabilidad al desarrollo de la actividad moderna. En efecto, con tantas personas que intervienen en las actividades de la sociedad, el asumir una teoría como la de la culpa lo único que generaría es patrocinar la irresponsabilidad de muchas personas en sus decisiones y actos, las cuales se resguardarían en la participación de otros en los actos llevados a cabo que generaron un perjuicio para un tercero.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Bueno, se ha dicho mucho sobre la teoría del riesgo pero no se ha dicho propiamente en que consiste ésta. Vamos a puntualizar a continuación sobre en qué consiste la <b>teoría del riesgo</b>.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">La teoría del riesgo es una teoría que se aplica al campo de la responsabilidad civil extracontractual y <i>es un criterio para determinar la responsabilidad de las personas (naturales o jurídicas) involucradas en el daño ocurrido a otra persona (natural o jurídica), sin haber tenido tal persona que soportar el daño que se le ocasionó.Este criterio dice que son responsables de los daños de tipo extracontractual todas aquellas personas que efectúan una conducta que tenía el riesgo de que se presentara en concreto el resultado dañoso acontecido.</i>Es decir, son responsables todos aquellos que asumen el riesgo de llevar una acción que puede tener una consecuencia dañosa para las otras personas, aún cuando la persona que asuma el riesgo efectúe la actividad o conducta con el mayor cuidado y perfección posible. En otras palabras, es responsable todo aquel que lleve a cabo una conducta que conlleva el riesgo de un resultado dañoso. Si este resultado se presenta, tendrá que responder patrimonialmente.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">El ejemplo más típico de éste tipo de actividades y conductas riesgosas es el hecho de conducir un automóvil. Esta actividad es considerada como una actividad riesgosa. Al conducir un automóvil, la persona sabe que, por más diligente y cuidadosa que sea, siempre esta la posibilidad de que atropelle a alguien, que se estrelle, que dañe el patrimonio de otro, etc. Es por ello que, aún cuando ésta persona se comporte con la mayor diligencia, a ella se le considera responsable de los eventuales daños que puedan ocurrir (a menos que la conducta de la víctima cambie estos supuestos).</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Las características, para identificar la responsabilidad por riesgo, son:</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">1. Que exista un riesgo de daño que se encuentre más allá del ordinario riesgo que implica toda actividad humana. Esto es, el riesgo debe ser destacable, pues toda actividad en la vida implica riesgos.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">2. La actividad riesgosa debe ser permitida por el <b>Derecho Penal</b> y las buenas costumbres. En efecto, hay actividades de riesgo que lo implican pero que también son sancionadas penalmente. Un ejemplo de ello es el porte de armas de alto calibre en la ciudad. Estos son riesgos no permitidos por el derecho y los daños que resultan de ellos son sancionados de diferente manera a como lo haría la <u>teoría del riesgo</u>.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">3. La diligencia y cuidado no libera de responsabilidad. En efecto, en la <b>teoría del riesgo</b>, como se explicó en la definición, por el hecho de ser diligente no significa que no se este asumiendo el riesgo de que ocurra el resultado dañoso, por ello toda persona es responsable. Sin embargo, existen hechos como la causa extraña o la culpa exclusiva de la víctima, que pueden atenuar o liberar la responsabilidad.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">4. En la <b>teoría del riesgo</b> lo relevante es saber quiénes crearon el riesgo, no quien fue materialmente el que lo causó. Esto es muy importante porque vincula al proceso a toda aquella persona que haya contribuido a crear el riesgo que terminó en un daño para una persona.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;"><br /></div></span><div style="text-align: justify;"><span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:12px;"><span class="Apple-style-span" style="font-family:Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif;font-size:180%;color:#5CAB09;"><span class="Apple-style-span" style=" font-weight: 800;font-size:17px;"><br /></span></span></span></div></div>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-46609756822607405022010-09-11T23:40:00.000-07:002010-08-01T16:10:50.722-07:00MODULO 23. EL COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE (LECTURA).Responder las preguntas que se publican. Sigue <a href="http://www.megaupload.com/?d=ZDZ0BE08">éste vínculo</a> para descargar la lectura y <a href="http://www.megaupload.com/?d=VRWNWKBZ">éste vinculo </a>para descargar el taller.Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-57506976489522141482010-09-07T23:33:00.000-07:002010-08-01T16:09:16.096-07:00MODULO 22. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS(Leer atentamente y responder las preguntas que se publican)<br /><a href="http://www.megaupload.com/?d=JJNEXXI5">Descargar el archivo aquí</a>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-8425837969496746782010-09-05T23:32:00.000-07:002010-08-01T16:08:29.421-07:00MODULO 21C. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE PERSONASRESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE AEREO (CLICK <a href="http://www.derechodelturismo.net/contenidosVer.php?contenidoID=276">AQUI</a>) y REFLEXIONES SOBRE RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS (CLICK <a href="http://www.audae.com.uy/pub/doc/STID0045.htm">AQUI</a>).Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-43351663435951327532010-09-04T23:31:00.000-07:002010-08-01T16:07:30.905-07:00MODULO 21B. TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS1. DEFINCION.<br /><br /><p style="text-align: justify;">Es aquel por el cual una empresa transportadora asume frente a una persona denominada Pasajero, la obligación de trasladarla a un lugar determinado previamente, mediante el pago o promesa de pago de un precio en dinero llamado porte o flete, asumiendo profesionalmente los riesgos derivados de su actividad.<br /><br />2. PARTES. Pasajero y transportador. Desaparece la figura del remitente y destinatario. Tampoco aparece la carta de porte que es reemplazada por un tiquete o billete de viaje expedido por el transportador. Por otra parte, la conducta del pasajero sí es un elemento nuevo en el contrato y su conducta puede influenciar seriamente la responsabilidad del transportador, sea que aquella se ajuste en mayor o menor medida, a la conducta de cualquier individuo normal y cuidadoso.<br /><br />3. VARIEDADES DEL TRANSPORTE DE PERSONAS. Con la evolución de las actividades humanas se ha vuelto tan variado como son variadas las actividades de los individuos en sociedad. Se puede hablar de transporte por avión, barco, ferrocarril, subterráneos, tranvías, trolebuses, buses, busetas, taxis, sillas aéreas, balsas, lanchas, etc.<br /><br />Es importante aclarar que en algunos casos el transporte no es el objeto del contrato, sino la entretención, diversión o esparcimiento.<br /><br />4. ELEMENTOS.<br /><br />4.1 SUJETOS.<br /><br />A) La empresa de transporte (transportador). Se trata de la persona natural o jurídica con una actividad económica organizada de transporte, que requiere la autorización estatal, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Si no los cumple, no afecta la validez del contrato como tal pues esta persona está incumpliendo normas administrativas pero no desfigura el contrato como tal en sus elementos esenciales. Este contrato existe así se celebre directamente con el conductor en horas en que las oficinas estén cerradas.<br /><br />B) PASAJERO. Es la persona natural que contrata su desplazamiento de un lugar a otro. No se incluye en esta categoría a los vendedores que ocasional o habitualmente abordan el transporte por espacios cortos para cumplir su actividad.<br /><br />- Capacidad. Sigue las reglas generales. Si trata de un incapaz, aparece la figura del “Remitente”, concebido como el representante legal, tutor o curador del mismo. Si el transportador se obliga a conducir personas incapaces, debe prestarles dentro de los posible, los cuidados compatibles con su estado y será responsable según el artículo 1005 del Código de Comercio por los perjuicios que cause.<br /><br />No sucede igual con los menores adultos, pues se trata de un contrato que sucede diariamente desde y hacia los centros educativos del país. A los actos de uso social repetitivos pero apartados de autorizaciones legales se les conoce como “actos claudicantes”, los cuales no obstante, parecen poco viables en legislaciones como la nuestra, en los cuales la costumbre no puede tener fuerza contra la ley. El decreto 01 de 1990 supera estas teorías para establecer que los contratos celebrados para sí por incapaces relativos, no son anulables.<br /><br />- Consentimiento. El consentimiento expreso no ofrece dificultades para conformar la relación contractual. Por el contrario el tácito merece algún análisis. La puerta abierta del vehículo es una oferta para la celebración del contrato y el pasajero al ingresar al vehículo, está aceptando esta oferta. De ello se sigue que el ingreso por otras vías al vehículo conduce a una situación de hecho que no configura el contrato de transporte.<br /><br />- Objeto del contrato. Es una obra o resultado consistente en llevar sana y salva a una persona de un lugar a otro. Por esta razón, al ser una obra de resultado, las normas sobre responsabilidad son más estrictas.<br /><br />- Precio o flete. El precio o flete es la prestación que debe el pasajero, el cual a pesar de lo consensual del contrato, no es de libre discusión pues se trata de un contrato reglado por el estado, en el cual las tarifas están sujetas a control.<br /><br />- Forma y Prueba del Contrato. Se trata de un contrato consensual que no exige una tarifa probatoria determinada.</p>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-35957358769792187892010-09-03T23:30:00.000-07:002010-08-01T16:07:04.840-07:00MODULO 21A TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS<strong>CONCEPTO</strong>.<br /><br /><p style="text-align: justify;">Es aquel por el cual una EMPRESA TRANSPORTADORA se obliga mediante un pago o una promesa de pago de un precio o flete, a recibir de una persona denominada REMITENTE, los bienes que esta entregue, transportarlos hasta el lugar determinado y entregarlos a otra llamado DESTINATARIO o al mismo REMITENTE, asumiendo profesionalmente los riesgos derivados de sus actos.<br /><br /><strong>PARTES</strong>.<br /><br />EL TRANSPORTADOR (o PORTEADOR) y EL REMITENTE (también denominado CARGADOR). EL DESTINATARIO sería parte cuando acepte el contrato (artículo 1008 del C.Co., modificado por el artículo 18 del decreto 01 de 1990).<br /><br />El remitente puede obrar a nombre propio o a nombre ajeno. En el primer caso, no se requiere ninguna formalidad especial. Cuando obra a nombre ajeno, deberá hacerlo en calidad de mandatario o como comisionista de transporte, es decir, un profesional especializado en contratar transporte para terceros.<br /><br />Respecto de la posición del destinatario como parte o no del contrato, se encuentran estas teorías:<br /><br />a) La que lo considera como beneficiario de una estipulación para otro. Por ello el remitente actúa en beneficio de un tercero que es el beneficiario y cuando éste ejerce los derechos sobre la mercancía, la reclama por ejemplo, se convierte en parte con todos los derechos y obligaciones derivadas, aclarando que no adquiere por cesión los derechos del remitente sino que ejerce un derecho propio. Se dice que el destinatario tiene un derecho sometido a una condición suspensiva, negativa y sometida a un plazo.<br /><br />b) La que lo considera un cesionario de los derechos del remitente, es decir, que los derechos de éste se trasladan al destinatario, posición no muy recomendable pues los intereses de ambos son diferentes y en ocasiones contrapuestos.<br /><br />c) La que sostiene que el transportador es un gestor de negocios del destinatario. Criticada porque el transportador no ha tomado la iniciativa de realizar el transporte como lo haría un gestor de negocios ajenos.<br /><br />Las más aceptada es la primera de las teorías, regresando a la teoría voluntarista de negocio jurídico.<br />En qué momento se hace parte? La jurisprudencia colombiana establecía en vigencia de leyes anteriores, que consideraban parte al destinatario, cuando las mercancías han llegado a su destino. Modificada la norma, que lo considera parte solo cuando acepta, debe mantenerse la misma concepción y entender que podrá aceptar, cuando las mercancías lleguen efectivamente a su destino.<br /><br /><strong>COMISION DE TRANSPORTE</strong>. (Artículo 1312 C.Co.). Se traba una relación de mandato sin representación, pues el profesional comisionado actúa como parte en el contrato, a nombre propio pero por cuenta ajena, y es quien contrata con el transportador. No obstante, responde como transportador por el resultado de la operación.<br /><br /><strong>CARTA DE PORTE</strong>. Es un título valor que contiene los elementos esenciales del contrato de transporte. Aunque el contrato es consensual, este documento se ha regulado para asegurar la titularidad sobre las mercancías que representa. Es libremente negociable como título valor que es y se expedirá solo a solicitud del remitente. Admite prueba en contrario y se asimila a la letra y al pagaré (artículo 771 C.Co.)<br /><br />Sus requisitos están señalados en el artículo 768 del Código de Comercio.<br /><br /><strong>EFECTOS DEL CONTRATO</strong>.<br /><br />Son las obligaciones y derechos que surgen para las partes:<br /><br />1) <strong>OBLIGACIONES DEL REMITENTE</strong>.<br /><br />- Poner las cosas a disposición del transportador. Sin embargo, modernamente se acuerdan transportes puerta a puerta, recogidos por el transportador, etc.<br />- Informar al transportador todos los datos necesarios para identificar al destinatario y las mercancías a enviar (art. 1010 C.Co.)<br />- Suministrar los documentos legales necesarios para el transporte (artículo 1011 ídem)<br />- Empacar o embalar la mercancía de manera adecuada. Si el transportador se hace cargo sin exigirlo, se hace cargo de los perjuicios (art. 1013 C.Co).<br />- Pagar los fletes y demás gastos (conservación, impuestos aduaneros, etc.), salvo el artículo 1009 ídem.<br /><br />2) <strong>DERECHOS DEL REMITENTE</strong>.<br /><br />- Tiene el derecho de rescisión, disponiendo de la mercancías, retirándola del sitio de partida o destino y durante el trayecto, pagando los fletes y costos del transporte. Si se expidió carta de porte, solo podrá ejercer este derecho cuando sea su tenedor legítimo.<br />- Tiene derecho al cambio de ruta y destinatario. Salvo lo previsto en el artículo 1024 C.Co. (Las cosas hayan llegado a su destino y el destinatario ha solicitado su entrega).<br /><br />3) <strong>OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR</strong>.<br /><br />- Recibir las mercancías a transportar, en el tiempo convenido.<br />- Conservarlas hasta su entrega<br />- Embalar las mercancías que no requieran embalaje especial, pues éste corresponde al remitente.<br />- Efectuar el transporte por el medio, vía y en el tiempo estipulado.<br />- Atender la instrucción del remitente o cargador sobre retiro, cambio de ruta o destinatario. Si hay carta de porte solo puede ejercer los derechos su tenedor legítimo.<br />- Entregar las cosas en el destino y fecha estipulados. Si no se expresa, se entregarán en las bodegas u oficinas del transportador. Si no las puede entregar en las condiciones estipuladas deberá informar dónde y cuándo al destinatario (art. 1026 C.Co.)<br />- Emitir la carta de porte cuando esté obligada a ello (legal o contractualmente).<br /><br />4) <strong>DERECHOS DEL TRANSPORTADOR</strong>.<br /><br />- Al pago de los fletes del transporte y demás gastos relacionados en que incurra (conservación, impuestos, legalización en aduanas, etc).<br />- Ejercer el privilegio del transportista (artículo 1033 C.Co.): retener, vender en martillo pasados 30 días, pagarse con preferencia como crédito de segunda clase, inclusive sobre otras obligaciones con el mismo remitente que se lleven en una misma cuenta.<br />- Disponer de las cosas corruptibles cuando no sea posible esperar instrucciones del remitente (art. 1014 C. Co.)<br />- Depositar o disponer de las cosas fungibles o susceptibles de daño, previa autorización del juez del lugar, cuando haya divergencia sobre entrega, persona a la que debe entregarse o cuando no las reciba, previo aviso al remitente.<br /><br />5) <strong>OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO</strong>.<br /><br />Al recibir la mercancía, el destinatario podrá: 1) Recibirla con o sin reservas sobre su estado, entrenado como parte en el contrato; 2) No recibirlas, rehusándose o no retirarlas, en cuyo caso procede el depósito por el transportador.<br /><br />Si ingresa, el destinatario debe:<br /><br />a) Recibir la carga en su domicilio o en las oficinas o bodegas del transportador si aquel no se señaló.<br /><br />b) Pagar el flete, demás gastos y perjuicios ocasionados con el transporte, salvo pacto en contrario.<br /><br />c) Devolver la carta de porte cancelada, de haberse expedido ésta a su favor.<br /><br />6) <strong>DERECHOS DEL DESTINATARIO</strong>.<br /><br />a) Retirar las mercancías de su destino<br />b) Depositar a órdenes del Juez los valores adeudados al transportador en caso de discrepancia sobre lo adeudado (art. 1035 C.Co.)<br />c) Exigir el cumplimiento del contrato o las indemnizaciones ante el extravío de la mercancía o pasados 7 días de la fecha en que debieron llegar al destino.<br /><br /><br /><strong>FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE</strong>.<br /><br />Se trata de un título valor que el transportador expide a cargo del remitente, cargador o porteador. Puede librarse también a cargo del destinatario. Es de contenido crediticio y tiene por objeto amparar los valores derivados del contrato causal (de transporte). Se regula por el artículo 779 y siguientes del Código de Comercio, modificados por la ley 1231 de 2008, art. 5o.<br />REMESA TERRESTRE DE CARGA.<br />Se trata de un documento probatorio del contrato de transporte, que contendrá las condiciones generales del mismo en los términos del artículo 1010 del C.Co. Podrá exigirse obligatoriamente por el Gobierno Nacional, por vía reglamentaria. En los demás casos será convencional y no tiene la característica de título valor.<strong></strong></p>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-53140083129170426762010-09-02T23:29:00.000-07:002010-08-01T16:06:44.305-07:00MODULO 21. CONTRATO DE TRANSPORTE<a href="http://www.megaupload.com/?d=5I92FYST">Descargar aquí</a><br /><br /><p style="text-align: justify;">Es un contrato de mucha importancia para la economía de un país, en la medida que permite gran movilización de bienes y personas. Históricamente se trata de un contrato creado para facilitar el intercambio económico entre los pueblos y para que los comerciantes pudieran trasladarse de un lugar a otro para ejercer su actividad mercantil.<br />En principio el transporte terrestre y marítimo fueron las principales fuentes de intercambio comercial, desde antiguas civilizaciones como la fenicia hasta la edad media. Con la aparición de las máquinas de vapor, la importancia del transporte se acentúa, dando origen a las grandes empresas capitalistas de comienzos de siglo.<br />Desde el derecho romano se conocía ya la figura de la locatio conductio, una especie de arrendamiento de servicios, por medio de la cual una persona denominado conductor se comprometía con otro denominado locator, a transportar una cosa hasta determinado sitio, mediante el pago de un precio.<br />Hoy día se trata de una actividad de suma importancia, tanta que los Estados han generado una serie de regulaciones<br /><br />CONCEPTO.<br />Es un contrato en virtud del cual una persona llamada transportador, transportista o porteador se compromete a cambio de un precio, a conducir personas o cosas, por un medio y plazo determinados, entregando éstas a su destinatario.<br />El artículo 981 del Código de Comercio consagra una definición igual o similar a ésta, estableciendo como característica que se trata de un contrato consensual, que puede probarse de acuerdo con las reglas generales del estatuto civil adjetivo.<br />NATURALEZA JURIDICA.<br />Se trata de un contrato consensual, bilateral (salvo cuando interviene el destinatario como parte), de colaboración,, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, nominado, típico, que genera una obligación de hacer, consistente en trasladar cosas o personas de un lugar a otro, previamente convenido.<br />Se trata de un contrato clasificado por la mayoría de legislaciones civiles como arrendamiento para la confección de obra o contrato de resultado. Por lo tanto, la exoneración desde esta perspectiva, en materia de responsabilidad contractual, solo tendrá lugar probando una causa extraña. No corresponde a un arrendamiento de servicios porque en el transporte no prima la actividad intelectual sobre la física. Tampoco es un mandato porque en este caso no se realizan actos jurídicos en nombre del remitente sino de carácter material. No es un depósito pues, aunque se presenta necesariamente la obligación de custodiar los bienes hasta su destino, solo es una obligación accesoria al contrato de transporte. No se conserva estáticamente en un sitio sino que la obligación de custodia se cumple a lo largo de todo el trayecto hasta su entrega.<br />Será mercantil o civil, según que el acto de transporte se ejecute de la manera prevista en el artículo 20 numera 11 del Código de Comercio o realizado para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles (art. 21 conc. 995 C.Co.) o civil, si por el contrario es realizado no por una empresa comercial sino como un acto de naturaleza civil o aislada.<br />“Artículo 21. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”<br /><br />“Artículo 995. El transporte benévolo o gratuito no se tendrá como contrato mercantil sino cuando sea accesorio de un acto de comercio. (…) El servicio de transporte prestado por un patrono a sus trabajadores con sus propios equipos será considerado como accesorio del contrato de trabajo.<br /><br />PARTES EN EL CONTRATO.<br /><br />Si el contrato es de transporte de personas las partes son el transportador o transportista y el pasajero; si el transporte es de cosas, son partes en el contrato el i) transportador o transportista, ii) el remitente, cargador o porteador y iii) el destinatario, éste último sólo cuando acepta el respectivo contrato.<br /><br />CONTRATO DE TRANSPORTE Y RELACION DE TRANSPORTE.<br /><br />No debe confundirse el contrato de transporte y la relación de transporte. En el contrato propiamente dicho, la obligación principal es el transporte de las cosas o personas hasta el lugar de trabajo, mientras que en la relación de transporte, ésta es accesoria a otro contrato, es secundaria, como en una compraventa o dación en pago en la cual se comprometa el vendedor a entregar la cosa en el domicilio del comprador o en el contrato de trabajo cuando el empleador transporta a sus trabajadores hasta el sitio de prestación del servicio o ejecución de la actividad laboral. En estos casos concretos, no se convierten en transportadores pues los riesgos y demás circunstancias se disciplinan por el contrato respectivo (de compraventa o transporte) y no por el de transporte.<br /><br />CLASES DE TRANSPORTE.<br /><br />El contrato de transporte se puede clasificar:<br /><br />I. Según el medio empleado: Se clasifica en Terrestre, marítimo y aéreo. Estimo que dentro de esta categoría debe incluirse también el contrato atípico de transporte electrónico de datos. El Código de Comercio regula de manera especial cada una de las tres categorías citadas al tiempo que el transporte electrónico de datos se encuentra regulado por la ley 527 de 1999.<br /><br />II. Según el objeto del transporte: Se clasifica en transporte de cosas y transporte de personas. Puede considerarse una tercera categoría mixta cuando en el contrato se transportan personas y cosas (equipaje); también se puede mezclar con el transporte aéreo, marítimo y terrestre, tanto de cosas, como personas y mixto.<br /><br />III. Por la cantidad de transportadores que intervienen: Puede ser individual o pluripersonal, cuando se comienza el trayecto por tierra, se continúa por mar y se termina por aire. Este último es denominado por el decreto 01 de 1990 como transporte “sucesivo” cuando intervienen varios transportadores y uno o varios contratos de transporte, por lo cual se considera como una única operación; por otra parte lo denomina multimodal, cuando se realiza por varios medios (terrestre, aéreo o marítimo) pero por un mismo operador multimodal y bajo un solo contrato. Sin importar el número de transportadores que intervengan, la legislación colombiana considera este contrato, para efectos de responsabilidad, como una sola operación.<br /><br />IV. Según el área geográfica en la cual se desarrolla se denomina Nacional cuando se efectúa dentro de los límites de un país e Internacional en caso contrario, clasificación que es importante para la observancia de los tratados y convenciones internacionales suscritos por Colombia para regular la materia.<br /><br /><br />CONTROL ESTATAL.<br /><br />Como se dijo en precedencia, la actividad transportadora, dada la importancia que reviste en la economía de cualquier país, se encuentra sometida a regulaciones que limitan la libertad contractual, para garantizar una cabal prestación del servicio y la satisfacción del interés público. En nuestro ordenamiento legal, en vigencia de la constitución anterior (arts. 32 y 39), se expidió la ley 15 de 1959, que interviene el transporte automotor, señalando las pautas necesarias para su regulación y funcionamiento. Con fundamento en esta ley se expidió el decreto 1452 de 1987, Estatuto de Transporte Público Automotor y de Carga. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, regula el transporte terrestre; el aéreo es regulado por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil y el marítimo por la División de Marina Mercante.<br /><br />El artículo 997 y 999 del Código de Comercio señala la potestad reglamentaria del Gobierno nacional sobre las empresas de transporte, la cual se encuentra ya consagrada desde la ley 15 de 1959 y se refrenda en nuestra actual constitución (art. 189 num. 11).<br /><br />EMPRESAS DE TRANSPORTE.<br />Artículo 25 del Código de Comercio. Actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes y para la prestación de servicios.<br /><br />El artículo 10 del Estatuto General de Transporte (Ley 336 de 1996) establece que se entiende por operador o empresa de transporte a “ la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente.<br /><br />El artículo 8º del estatuto de transporte público (decreto 1815 de 1992), exigía que el servicio público de carga fuera prestado por personas jurídicas que pueden ser comerciales o cooperativas. El artículo 9º del decreto 1554 de 1998, ratifica el criterio adoptado por la ley 336 de 1996, en la medida que extiende la posibilidad que el servicio público de carga sea prestado también por personas naturales y fija los requisitos para que las personas naturales o jurídicas puedan prestar dicho servicio.<br /><br /><br />CLASIFICACION.<br /><br />El artículo 983 las clasifica en empresas de transporte público y de servicio particular.<br /><br />El artículo 5º del Decreto 336 de 1996, establece una clasificación similar así:<br /><br />“Artículo 5º. El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo.<br /><br />El servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o, jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas en los términos del presente estatuto.</p>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-83318186530176857502010-09-01T08:25:00.000-07:002010-08-01T16:05:45.353-07:00MODULO 20 CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION1. NATURALEZA JURIDICA.<br /><br />Se trata de un tipo de contrato de colaboración, originado en la commenda medieval, originaria de las sociedades encomandita, en la cual, se encomienda un capital a un negocio mercantil dirigido y representado por otro. No obstante lo anterior, a diferencia de las sociedades comanditarias, se trata de un aporte oculto.<br /><br />Algunas legislaciones como Francia, Alemania, Chile, México, donde se les conoce como una forma de asociación. Nuestro código la denomina “cuentas en participación” por lo cual se ha sostenido que no existe sociedad: i) porque no se forma una persona jurídica distinta de los asociados; ii) no se forma un patrimonio común, pues el aporte entra al patrimonio del partícipe activo. iii) la gestión se lleva a cabo por el partícipe no por administradores designados por estatutos. iv) carencia de afectio societatis.<br /><br /><br />2. FUNCION ECONOMICA.<br /><br />Se trata de un contrato que ofrece a sus partícipes, de un lado, la posibilidad de incrementar las operaciones de su negocio con una inyección de capital, sin recurrir a los engorrosos trámites de un préstamo; y para la otra, obtener un rendimiento de capital, sin tener que conformar una sociedad comercial con otra persona, limitándose a cobrar las utilidades percibidas de esta forma de asociación. Tiene desventajas como una puerta para elusiones ilícitas de la ley y también porque, fracasada la empresa, no existe restitución para el asociado oculto.<br /><br />3. NOCION (Art. 507 C.Co.).<br /><br />“La participación es un contrato en virtud del cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar una de ellas en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.<br />De lo anterior se concluye que:<br />a) Es un contrato de colaboración, en el cual pueden participar dos o más personas y que persigue una finalidad común.<br /><br />b) Hay un partícipe activo y uno inactivo u oculto. El primero ejecuta las operaciones en su nombre y bajo su crédito personal.<br /><br />c) Los partícipes ocultos no aparecen frente a terceros y no se responsabilizan de las operaciones. Es de la esencia del contrato.<br /><br />d) No necesariamente los partícipes ocultos deben ser comerciantes; basta que lo sea el activo (arts. 21 y 22 C.Co.)<br /><br />e) Es para una o varias operaciones determinadas. Debe ser concreta y determinada, tanto la actividad como el tiempo durante el cual se desarrollará.<br /><br />f) Se puede aportar cualquier clase de bienes de contenido económico. La expresión “toman interés” no restringe el aporte, que puede ser hecho inclusive en industria o trabajo, que es generalmente lo que aporta el partícipe activo.<br /><br />g) Deben definir la participación en las ganancias o pérdidas del negocio pues su omisión, salvo alguna excepción, puede ser una omisión esencial.<br /><br /><br /><br />4. CARACTERISTICAS.<br />a) Negocio de colaboración<br />b) Consensual<br />c) De duración o tracto sucesivo<br /><br /><br />5. EFECTOS DEL CONTRATO.<br />a) Para el partícipe oculto.<br />- Debe entregar la aportación al partícipe activo. El activo tiene acción ejecutiva para lograr esta entrega si aquel no cumple. Los terceros no pueden ejercer tal acción, salvo por medio de la acción oblicua o subrogatoria. Es difícil aceptar el aporte de trabajo del oculto, porque desnaturalizaría el contrato. La ley no establece el traslado del derecho de dominio, por lo cual se puede aportar el uso de tales bienes.<br />- No inmiscuirse en la gestión del negocio. Art. 512 C.Co. Solo puede examinar libros y exigir cuentas al partícipe activo.<br />b) Para el partícipe activo.<br />- Realizar la operación del negocio o negocios de conformidad con el contrato.<br />- Obrar con diligencia y cuidado ordinarios de un buen hombre de negocios. Se trata de una obligación de medio, pero si incurre en una actuación culposa deberá indemnizar.<br />- Rendir cuentas de su gestión. La ley colombiana no indica término para rendirlas. En las sociedades comerciales el término es de un (1) año. En los negocios de corta duración, es decir, inferiores a un (1) año, puede considerarse que esta obligación surgirá al terminar el negocio.<br /><br />6. RESPONSABILIDAD DEL PARTICIPE ACTIVO. (Art. 510 C.Co).<br />Salvo las fiscales, el partícipe activo responde por todas las operaciones del negocio. Los inactivos no pueden ser demandados, salvo: i) cuando se ejercita la acción oblicua o subrogatoria por terceros acreedores si el partícipe activo no demanda al inactivo para que asuma las pérdidas. ii) en el caso de la acción pauliana; iii) Cuando se da a conocer a terceros (art. 511).<br />7. EXTINCION DEL CONTRATO.<br />a) Por el cumplimiento de la operación o negocio (art. 507 C.Co.)<br />b) Vencimiento del plazo.<br />c) Por mutuo consentimiento de los contratantes<br />d) Por desahucio o preaviso de alguna de las partes. Puede y debe pactarse que el contrato pueda terminarse con determinado preaviso.<br />e) Imposibilidad de realizar la operación u operaciones a que se concreta el negocio.<br />f) Por liquidación obligatoria o voluntaria del partícipe activo.<br />g) La muerte del partícipe gestor.<br /><br />8. EFECTOS DE LA TERMINACION.<br /><br />El efecto inmediato es la rendición de cuentas. La distribución de utilidades o pérdidas se hará en la forma pactada; de no existir convenio se hará en proporción al aporte; cuando este aporte no pueda ser determinado de manera clara, se deberá recurrir según el artículo 314 que remite a las normas de la sociedad comandita simple y las generales del código, entre las cuales están el artículo 150, que establece la forma de la participación en caso de aporte de industria.<br />Deberá adicionalmente, devolver las aportaciones a título de mera tenencia, realizadas por los partícipes ocultos.Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-10931977052415283082010-08-30T23:55:00.000-07:002010-08-01T16:03:53.954-07:00MODULO 19. EL CONTRATO DE SUMINISTRODocumento imprimible. <a href="http://www.megaupload.com/?d=ORHXVUMZ">Descarga aquí</a><br />Taller. <a href="http://www.megaupload.com/?d=QFN5H8TG">Descarga aquí</a>.<br /><div><br />1. INTRODUCCIÓN.<div><br /><p style="text-align: justify">Contrato de reciente aparición en los códigos contemporáneos. No, estaba regulado en el derogado Código de Comercio Terrestre colombia¬no. Tampoco aparece tipificado en importantes legislaciones como la es¬pañola o la mexicana, tampoco está regulado en el Código de Comercio chileno, ni en el venezolano. El actual Código de Comercio lo regula con marcada influencia del Código italiano de 1942. Recientes códigos civiles, como el peruano de 1984, también regulan este importante contrato.<br />El suministro, como todos los contratos, encuentra su fuente en otras figuras contractuales que lo antecedieron en el tiempo. El antiguo con¬cepto romano de la locatio, involucra a su vez conocidos contratos como el de transporte (locatio conductio) y el de servicios (locatio operarum).<br /><br />Estas figuras son el antecedente inmediato del suministro de servicios.<br />De otro lado, la compraventa con objeto fraccionado, se presenta como figura inspiradora del suministro de cosas, con el paso del tiempo y las necesidades del tráfico económico, se han ido perfilando las diferencias esenciales que hoy en día separan a figuras contractuales tan similares.<br />Teniendo en cuenta los anteriores enunciados, la Comisión decidió regular conjuntamente y bajo una misma denominación, el suministro bien sea de cosas o de servicios.<br /><br />La comisión propuso en su proyecto una definición del contrato, que prácticamente es la que incorpora nuestro actual Código de Comercio. Dice así el concepto propuesto por la Comisión:<br /><br />"El suministro es el contrato por el cual una persona se obliga, a cambio de un precio en dinero, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódi¬cas o continuadas de cosas o servicios".<br /><br />Solamente variará en el texto definitivo la expresión" a cambio de un precio", para ser reemplazado por "a cambio de una contraprestación", con la consecuencia obligada en relación con el contrato de la prestación de una de las partes.<br /><br />2. FUNCIÓN ECONÓMICA.<br /><br />Las necesidades económicas actuales hacen necesario que los comerciantes se vinculen unos a otros a través de redes de distribución. Las principales ventajas de este tipo de contratos radican en:<br /><br />1. Asegurar la operación de la empresa en el tiempo, ya que al asegurar la duración de los contratos permite la planeación económica, tanto para el suministrador como para el suministrado o consumidor. “Por ejemplo una empresa fabricante de cigarrillos, precisa de seguridad sobre la disponibilidad de empaque para su producción y a su vez, la empresa de papel, también obtiene seguridad al saber que coloca parte de su producción por un perío¬do de tiempo determinado. La respuesta la brinda el contrato de suminis¬tro. "Todo ello está demostrando que el suministro presupone generalmen¬te la empresa, tanto en el proveedor como en el suministrado'.<br /><br />2. Ofrece economía en cuanto a tiempo y esfuerzos administrativos. No es necesario estar celebrando contratos cada tanto tiempo; por el contrario, un solo contrato puede amparar una serie de intercambios de bienes y servicios, durante un prolongado período de tiempo.<br /><br />3. Asegura la disponibilidad del bien o servicio suministrado, sin estar sometido a su búsqueda en el mercado, a veces incierta.<br /><br />3. NATURALEZA JURÍDICA y CARACTERÍSTICAS.<br /><br />3.1 El suministro es un contrato típico mercantil, por estar expresamente regulado en el Código de Comercio.<br /><br />3.2 Es normativo porque regula relaciones futuras entre las partes.<br /><br />3.3 De colaboración las futuras relaciones entre las partes y de colaboración porque enlaza partes proveedoras y consumidoras en una sola red de distribución.<br /><br />3.4 Es un contrato de ejecución periódica o conti¬nuada. La periodicidad del suministro implica prestaciones que deban cumplirse en fechas determinadas; la continuidad, por su parte, hace relación a lo ininterrumpido de sus prestaciones, por tanto le son aplicables instituciones como la Teoría de la imprevisión.<br /><br />3.5 Se trata de un contrato consensual pues la ley no estableció norma en contrario.<br /><br />4. DIFERENCIA DEL SUMINISTRO CON ALGUNAS FIGURAS AFINES.<br /><br />El suministro de cosas presenta singulares analogías con el contrato de compraventa, como que en ambos contratos se cambian cosas por dinero. La diferencia entre ambas figuras radica en que mientras la compraventa es un contrato instantáneo, el suministro es de tracto sucesivo o de duración y esa es la finalidad práctica pretendida por los contratantes. El consumidor en un suministro lo que desea es estar suministrado por un período largo de tiempo; algo parecido a lo que pretende el asegurado en el contrato de seguro o el arrendatario en el arrendamiento de cosas. De la anterior anotación derivan diferencias importantes en cuanto a las prestaciones que deben cumplirse en uno u otro contrato:<br /><br />1. En la com¬praventa debe cumplirse con una prestación única, así haya plazo para el pago o se permita la entrega de las cosas por instalamentos. El fraccionamiento del objeto en la compraventa, sería una modalidad "en orden a la ejecución, no a la formación del contrato".<br /><br />Dice la doctrina:<br /><br />“En este sentido se dice que mientras en la venta con entregas repartidas hay una sola obligación y una sola prestación, aunque ésta se divida en pares en el momento de su ejecu¬ción, en el suministro hay una pluralidad de prestaciones au¬tónomas que se corresponden con una pluralidad de obligaciones, derivadas todas de un contrato único".<br /><br />2. Como consecuencia de las anteriores diferencias, el suministro, por ser un contrato de duración, que puede ser además indeterminado, podrá tener como objeto prestaciones indeterminadas; en cambio, la com¬praventa, por ser contrato instantáneo, sus prestaciones deberán ser determinadas o determinables al momento de su perfeccionamiento.<br /><br />Para efecto de no confundir las compraventas que se repiten en el tiempo entre dos empresarios, con un contrato de suministro que se celebre eventualmente entre ellos, ha señalado la H. Corte Suprema de Jus¬ticia lo siguiente:<br /><br />M.P. Dr. Héctor Marin Naranjo. Sentencia de 23 de abril de 1993.<br /><br />"No resulta exacto que ante un cúmulo de prestaciones y contraprestaciones que se prolongaron en el tiempo, mira¬das retrospectivamente, se deba concluir, de manera ineludi¬ble, en la existencia de un contrato de suministro, pues tam¬poco cabe perder de vista que el citado artículo 968 califica al suministro como CONTRATO, lo que directamente lleva a la definición general, no solo por la faceta normativa acabada de mencionar, sino también por el acuerdo de las partes en tanto que acto jurídico destinado a la producción de ciertos efectos. Por consiguiente, en su visión panorámica, provenien¬te de la armonización de esos dos preceptos, se puede decir que hay contrato de suministro cuando por virtud del acuer¬do entre las partes, una de ellas se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de la otra, de manera in¬dependiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios".<br /><br />Más adelante, la Corporación agrega:<br /><br />"Ante todo, la posición del Tribunal no es incoherente porque ella, sencillamente, significa que para poderle dar a los sobredichos elementos una visión unificada, expresiva del contrato de suministro, se necesitaba de la prueba atañedera al acuerdo de voluntades, es decir, el contrato como acto, porque solo en frente de la misma, los hechos en los que tan¬to énfasis pone el recurrente adquirirían el valor evidenciador de una regla de conducta adoptada por las partes. O, si se quiere, con la prueba del acuerdo entre las partes, la accio¬nes ejecutadas por ambas partes al correr de varios años, dejarían de ser singularidades y pasarían a verse como la ema¬nación, prolongada en el tiempo, de un recíproco querer. En¬tre tanto, o sea, ausente el contrato como acto, del cual surja la obligación concluyente o inequívoca a cargo de la entidad demandada de efectuar el suministro, resulta completamen¬te arbitrario atribuirle a aquellas la condición definitoria de un contrato de tal naturaleza".<br /><br />En cuanto a las diferencias entre el contrato de suministro de servicios y el contrato de arrendamiento de servicios, las analogías son más estrechas y la diferenciación se hace a veces difícil, puesto que en el concepto legal de arrendamiento caben perfectamente las notas de duración de la prestación y su adaptación a las necesidades del suministrado, que son las notas propias del suministro. Tenemos que acudir a otro criterio diferenciador que es la mercantilidad del suministro. El suministro es un contrato mercantil cuando se celebra entre empresarios o entre un empresario y persona que no lo es. El artículo 20 numeral 13 del Código de Comercio considera como mercantiles a las empresas de suministros. Por tanto, cuando una de las partes es una empresa mercantil, ante una relación contractual que confunda las notas del contrato de suministro de servicios y el contrato de arrendamiento de servicios, se optará para su disciplina, por las normas de suministro, aunque también podrán aplicarse, de manera supletiva, las disposiciones del arrendamiento de servicios en virtud de lo dispuesto por el artículo 980 del Código de Comercio, que dice:<br /><br />"Se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los contratos que corresponden a las prestaciones aisladas".<br /><br />Es importante, para este efecto diferenciador, anotar la opinión sobre empresas que tuvo la Comisión Revisora al referirse al suministro:<br /><br />"No hemos conservado la exigencia del Código italiano de que el suministro se preste por medios debidamente organi¬zados. Consideramos que una empresa es toda actividad eco¬nómica organizada y dirigida a la producción o distribución de la riqueza, de donde cualquier actividad, por posible e in-cipiente que sea, si constituye una actividad económica de carácter estable y organizada, encaminada a producir o a dis¬tribuir bienes de consumo o elementos de producción, es una empresa".<br />"La consideración de que nuestro medio económico es principalmente artículos, nos impone esta conclusión. En esta forma, si un zapatero que trabajó sólo en su taller o un sastre que labora sólo en su sastrería, celebran un contrato por medio del cual se obligan a proveer, v.gr., a un colegio, de calzado o de vestuario en forma periódica o continuada; si una pequeña ventera de leche se obliga a suministrar a las casas del vecindario la leche del ordinario consumo doméstico, etc., se dan las características del contrato aunque no exista propiamente hablando una grande organización adecuada de medios y sistemas, porque en cada una de esas actividades hay una empresa”.<br /><br />La misma nota de mercantilidad del suministro, sirve para diferenciarlo del contrato de arrendamiento de obra y del contrato de trabajo, agregando en este último que cada vez que se presente la nota de subordina¬ción y dependencia, deberá tenerse la relación, de manera preponderan¬te, como contrato de trabajo. Por el contrario, en el contrato de suminis¬tro, con su presupuesto de empresa, se fundamenta en la independencia entre las partes contratantes.<br /><br />La característica de periodicidad que señalamos en las prestaciones del suministro, nos daría una clave para diferenciar este contrato del de transporte. En éste, el transportador se obliga a conducir personas o co¬sas de un lugar a otro. A pesar de ser un contrato de duración, su presta¬ción también es única, la conducción de personas o cosas de un lugar a otro en un tiempo determinado. Pero si la necesidad de un empresario, le lleva a contratar una empresa de transporte, con la finalidad de que du¬rante los dos próximos años conduzca su personal del centro de la ciu¬dad a su planta en las afueras; o si requiere que el transportador le lleve al puerto de Barranquilla toda su producción durante los próximos diez meses; debe ser el contrato de suministro el que responda al interés prác-tico que pretende el empresario.<br /><br />Indudablemente, el contrato será un suministro de transporte, y la pres¬tación que se cumple periódicamente, mirada aisladamente, es un trans¬porte, por tanto, en virtud del artículo 980 del Código de Comercio, podremos aplicar, en cuanto sean compatibles con las normas del suministro, las normas que regulan el contrato de transporte.<br /><br />Por todo lo anterior, entendemos el contrato de suministro como un contrato marco, con el cual se cumple la necesidad de permanencia y precaución futura que requieren las partes, cuyas prestaciones, observadas aisladamente, pueden ser o de venta, servicios, obra, transpor¬te, hospedaje, etc. De cada una de esas prestaciones se estará diferen-ciando, además, por el interés pretendido por los contratantes, pero las regulaciones propias de cada contrato, se aplicarán, en cuanto no sean incompatibles con el contrato de suministro. El suministro se presenta como cada uno de esos contratos a que se refiere la prestación aislada repetida en el tiempo, debido al interés que mueve a las partes y a su función en la vida económica, pero no es adverso a ninguna de esas figu¬ras, por el contrario, cada una de ellas, es un complemento, para su parca regulación.<br /><br />5. CLASES DE SUMINISTRO.<br /><br />Atendiendo al objeto de las prestaciones a realizarse, puede hablarse de suministro de cosas o servicios.<br /><br />1. Si se trata de cosas, éstas pueden ser de toda clase, como amplio es el sentido jurídico del término. Pueden ser bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Por la finalidad práctica que se pretende con el contrato de suministro, algunos autores circunscriben su objeto, a cosas muebles genéricas. Dice Corrado, "La propia naturaleza del contrato como contrato dirigido a satisfacer una necesidad reiterada de las mismas cosas en cantidad adecuada a tal necesidad, nos lleva a afirmar que el objeto del suministro son siempre cosas genéricas".<br />Dentro del concepto de cosas, éstas pueden ser de naturaleza muy diversa, como por ejemplo: materias primas, agua, energía, marcas, gas, etc.<br /><br />Posteriormente al contrato de suministro, si la prestación aislada corresponde a la de una compraventa, es posible que presente la obligación de traditar la propiedad de las cosas suministradas, para que éstas puedan ser consumidas o utilizadas por el suministrado. Pero el contrato de suministro no necesariamente tiene que ser un título traslaticio de dominio, y puede serlo de simple mera tenencia, como cuando la utilización de las cosas consiste en el mero goce temporal, como sería el ejemplo de moldes para la fabricación de juguetes que se entregan para una utilización temporal.<br /><br />El suministro de servicio, consiste en el abastecimiento de la fuerza humana de trabajo, en forma periódica o continuada, pero con independencia de quien la suministra. Quien proporciona el servicio debe ser una empresa organizada o al menos incipiente, tal como lo prevenimos ante-riormente cuando analizamos el criterio que tuvo la Comisión Revisora del Código de Comercio de 1958.<br /><br />6. LAS PRESTACIONES DE LAS PARTES<br /><br />El objeto de la prestación en el suministro, para el beneficiario siem¬pre es dinero, para el proveedor podrán ser cosas o servicios.<br /><br />El suministro de cosas, implica en cada una de sus prestaciones, un contrato de compraventa mirado aisladamente. En cambio, el suministro de servicios en principio, puede contener en cada una de sus prestacio¬nes observada aisladamente un contrato de arrendamiento de servicios.<br /><br />Por la expresión "cosas" debe entenderse, no obstante la amplitud conceptual que ofrece el término utilizado en la definición legal, bienes muebles, corrientemente géneros, según la función económica llamada a cumplirse por el contrato. Esas cosas pueden ser bienes de consumo o elementos de producción como por ejemplo: frutos, minerales, mate¬rias primas, alimentos, agua, vestuario, víveres; también pueden ser ener¬gía, como el gas, electricidad, carbón, etc.<br /><br />En cuanto al objeto de la prestación a cargo del beneficiario con el suministro, ya señalamos que consiste en dinero. Sin embargo, a pesar de ser el dinero lo generalizado en las diferentes legislaciones que regu¬lan el suministro, nuestro Código de Comercio utilizó el término "contraprestación", que admite la posibilidad de pagar las cosas o servi¬cios suministrados, con cosas diferentes a dinero, es decir, con otras co¬sas, sin que por ello se sustraigan las partes de la figura del suministro.<br /><br />7. CUANTÍA DEL SUMINISTRO<br /><br />Es importante observar que el contrato de suministro admite que su cuantía esté indeterminada. La especificación de la cuantía de las cosas o servicios que se han de suministrar, no tiene que determinarse por las partes, sin que por ello se omita una nota esencial del contrato, como ocurre por ejemplo en las ventas de géneros.<br /><br />Si las partes señalan la cuantía del suministro en el contrato, en forma expresa o tácita, su estipulación será la que regule la cuantía del contrato. Pero si las partes no regulan este aspecto, la ley lo regula, en una norma que consideramos de la naturaleza del contrato; (artículo 969 del Código de Comercio).<br /><br />La norma supletiva de la voluntad contractual, dispone lo siguiente:<br /><br />1) Cuando las partes hayan fijado un máximo y un mínimo, para el total del suministro o para cada prestación, corresponde al consumidor, determinar dentro de tales límites, la cuantía del suministro.<br />2) Si señalaron sólo un máximo, se entenderá que el consumidor sin exceder ese máximo podrá demandar la cuantía que necesite.<br />3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesi¬dades ordinarias y señalan un mínimo, se entenderá que el consumidor está obligado a recibir dicho mínimo, pero podrá exigir sobre éste las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan; el proveedor estará obligado a entregar esas cantidades o el mínimo, en su caso.<br />4) Por último si la cuantía del suministro estuviere totalmente indeter¬minada, se entenderá que las partes han pactado aquella que correspon¬da al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor. Pero si existe una costumbre comercial se estará a ella.<br /><br />En cuanto a la “necesidad” hay que afirmar que éste concepto es muy variable y por tanto debemos fijar como referencia el ordinario de las necesidades humanas. Es decir, ante la indeterminación debe afirmarse que nadie normal pediría mucho más o mucho menos de lo que realmente necesita.<br /><br />Se considera conveniente, para que la cuantía no quede al arbitrio del consumidor, que las partes señalen límites máximos y mínimos al suministro; y que aunque no se señalen estos derroteros en el contrato, se debe tener como lineamiento la capacidad productiva de la empresa proveedora. Por tanto, al considerar el límite de determinación que coloca la ley, como "ordinario consumo" o "normales necesidades del consumidor", debe además agregarse, "la capacidad productiva del proveedor". Los dos elementos son los que deben determinar la cuantía de la prestación.<br /><br />Advierte la ley, que la capacidad o necesidad ordinaria de consumo serán las existentes al momento de efectuarse el pedido. De ninguna manera podría entenderse que fueran las existentes al momento de celebrarse el contrato, por tratarse precisamente de un contrato de duración.<br /><br />8. PLAZO PARA LAS PRESTACIONES DEL PROVEEDOR.<br /><br />El tiempo en el cual debe cumplir el proveedor el suministro, reviste especial importancia incluso en ciertos suministros, no atender el plazo señalado para cumplir con las entregas periódicas, puede llevar a una de las partes a perder todo en la relación contractual y a sufrir graves perjuicios. Tal sería el suministro de alimentos para un evento determinado. Un incumplimiento de tal naturaleza dará lugar a la terminación del contrato con todas las consecuencias que de allí se derivan para el contratante incumplido. En otros casos, como en el suministro de ciertas materias primas, seguramente se perturbará la actividad del suministrador, pero sin que el incumplimiento del proveedor sea relevante para demandar la terminación del contrato.<br /><br />Si las partes señalan plazo para el cumplimiento de las prestaciones éste no podrá ser modificado por iniciativa de una sola de las partes. Se presume que el plazo se establece en beneficio de ambos contratantes.<br /><br />Puede suceder que se deje a cargo de una de las partes el señalamien¬to de la época en la cual se deberá cumplir con la prestación; pero indica la ley buscando preservar un sentido de equidad, que esa parte estará obligada a dar un preaviso prudencial al otro contratante sobre la fecha en que debe cumplirse dicha prestación.<br /><br />Si se presenta una discusión entre las partes, sobre la oportunidad del preaviso, la diferencia se resolverá, acudiendo al procedimiento verbal, con intervención de peritos, (artículo 972 del Código de Comercio).<br /><br />No establece regulación la ley mercantil sobre el camino a seguir en el evento en que las partes hayan guardado silencio sobre el tiempo en que deben cumplirse las entregas del suministro. Opinamos, que para llenar el vacío, deberá consultarse lo que dispone en la regulación para el contrato que corresponde a la prestación observada aisladamente o en su defecto, en las normas generales sobre la época en que debe hacerse el pago. De todas maneras, deberá atenderse además, a la naturaleza de las cosas o servicios que se han de suministrar y a la finalidad particular de cada contrato.<br /><br />Es preciso considerar, que cuando en el contrato de suministro, se dejan indeterminadas la cuantía de las cosas que se deben suministrar o la época para cumplir con las entregas, estaremos frente a una relación jurídi¬ca, en la cual debe prevalecer ante todo la exigencia del deber de buena fe, para cada contratante.<br /><br />El suministro es periódico, como por ejemplo, materias primas o ali¬mentos, donde las prestaciones deben cumplirse con ciertos intervalos de tiempo determinados. En este evento, el precio se deberá por cada prestación y en proporción a su cuantía y además deberá pagarse contra entrega, salvo disposición en contrario.<br /><br />Si el suministro es continuo, v.gr., agua, energía, la prestación es inin¬terrumpida en el tiempo, y deberá pagarse el precio de acuerdo a la cos¬tumbre, salvo estipulación en contrario. El suministro diario se equipara por la ley al continuo. Nada impide que el precio pueda pagarse por anticipado, como es frecuente en el suministro de publicaciones periódicas, llamado también suscripción.<br /><br />10. CLÁUSULAS ESPECIALES<br /><br />Siguiendo las huellas del Código italiano, se introdujo en la legislación comercial colombiana, regulación sobre dos cláusulas que suelen ser fre¬cuentes en el contrato de suministro: derecho de exclusiva y pacto de preferencia.<br /><br />10.1. La cláusula de exclusividad en el contrato de suministro<br /><br />La actividad mercantil ha impuesto la cláusula de exclusividad, sobre todo en los contratos mercantiles que sirven de instrumento para la distri¬bución, mirada ésta en un sentido amplio. Muchos de los contratos mer¬cantiles modernos dejarían de cumplir la función económica que desean: Es de anotar que con la ley 256 de 1996 derogó expresamente los artículos 975 y 976 del Código de Comercio y con ellos, el término de diez (10) años que se señalaba como máximo para estipular algún tipo de exclusividad. Hoy día no existe pues, un límite legal a la exclusividad, con lo cual se dejó abierta una peligrosa puerta para que se presenten acuerdos abusivos en tal sentido.<br /><br />Ahora, que las cláusulas de este tipo, implican una restricción de la competencia, no hay duda alguna. Pero es que la competencia puede a veces ser restringida en aras a proteger los mismos principios de la liber¬tad de empresa y de iniciativa privada que tienen los contratantes, o por el mismo bien común o interés general, contenido en la conveniencia para toda la comunidad de que se establezcan empresas e inversiones en el territorio nacional, que crean puestos de trabajo y ponen en circulación la economía. No puede por tanto llegarse a un dogma absoluto, de que la cláusula de exclusividad deba proscribirse por atentar contra la libertad de com¬petencia, pues puede ser la expresión de la libertad de empresa y el ejer¬cicio de la iniciativa privada dentro de los límites que impone el bien co¬mún. Será necesario analizar cada caso en concreto para llegar a alguna conclusión.<br /><br />Sobre el particular la jurisprudencia nacional, como ya quedó visto a propósito del tema de la exclusiva en materia mercantil, prohijando la tesis de Garrigues, acepta la validez de estas cláusulas siempre que establezcan un límite en el tiempo para su ejercicio y además que se circunscriban a un territorio geográfico determinado, con la intención de evitar precisamente que se genere un abuso del derecho y se incurra en una práctica restrictiva de la competencia.<br /><br />10.2. Pacto de preferencia<br /><br />Por el pacto de preferencia, uno de los contratantes en el suministro se compromete a preferir al otro para la celebración de un contrato en el futuro. En virtud de este pacto quien otorga la preferencia no se obliga a celebrar un contrato de suministro futuro, sino, que en el evento de que decida contratar, se obliga a preferir al beneficiario del pacto para cele¬brar dicho contrato.<br /><br />Este pacto puede estipularse en favor de cualquiera de las partes en el contrato de suministro. La preferencia se estipula en un contrato de suministro, por si es necesario celebrar un sucesivo contrato para el mismo objeto. El pacto de preferencia, confiere al beneficiario del pacto un derecho personal, que consiste en ser preferido para la conclusión de un eventual contrato futuro.<br /><br />En opinión de la ya citada Comisión Revisora del Código de Comer¬cio, se establece límite para el pacto de preferencia, por considerarse una situación inconveniente, que no debe prorrogarse y al parecer, por los mismos motivos que llevaron a limitar la cláusula de exclusivi¬dad. Ese límite, debido a la remisión que se hace a la teoría general sobre pacto de preferencia, vendría a ser un año, contado a partir de la fecha del pacto, y si llega a excederse opera una reducción legal a dicho término.<br /><br />Si la preferencia va incrustada en un contrato de duración, en virtud del cual se está ejecutando una explotación económica, el plazo se cuenta a partir del vencimiento del término del respectivo contrato. Segura¬mente, esta disposición será de frecuente aplicación en los contratos de suministro que involucran el convenio de preferencia. En el contrato de suministro con pacto de preferencia, ésta podrá hacerse efectiva hasta el año siguiente a la terminación del suministro.<br /><br />No establece la ley mercantil la mecánica para hacer efectivo el con¬venio de preferencia. El obligado a la preferencia deberá comunicar al beneficiario de la misma su intención de celebrar un nuevo contrato; si hay terceros interesados, también deberá hacer saber sus condiciones. Conocidas estas circunstancias, el beneficiario de la preferencia hará sa¬ber si hace uso de ella. Esta declaración deberá hacerla el beneficiario dentro del término declarado en el contrato o en su defecto en el que señale la costumbre ya falta de ésta, lo antes posible, que es lo que indica la diligencia y la buena fe.<br /><br /><br />11. TERMINACIÓN DEL CONTRATO.<br /><br />El suministro es un contrato de duración y ésta puede haberse deter¬minado en el contrato o ser indefinida. La voluntad de las partes puede poner fin al suministro exista o no término para la duración del mismo. Si no se ha pactado término para la duración, cualquiera de las partes puede separarse de él, dando aviso en el término pactado en el contrato. Puede suceder que las partes no señalen término contractual. En este caso deberá recurrirse a lo que la costumbre determine y si no hay costumbre, con la anticipación que indique la naturaleza del suministro “es decir, atendiendo a la distancia, la clase de productos, su elaboración, el sistema de transporte, etc. No es lo mismo terminar un suministro de alimentos en la ciudad, que otro que se tiene con el ejército americano en Irak.<br /><br />Si el proveedor presta un servicio público o tiene un monopolio de hecho o de derecho no podrá suspender el suministro a los consumido¬res que no estén en mora, ni aun con preaviso, sin la autorización del gobierno. Es un dirigismo a la voluntad contractual que denota el intervencionismo del Estado en aras de proteger a los usuarios de un ser¬vicio o a los consumidores de cosas que son servicio público o producto de una actividad monopolística.<br /><br />Cualquiera de las partes puede suspender el cumplimiento de su pres¬tación y dar por terminado el contrato, cuando la otra parte ha incumpli¬do y éste le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia. Cualquier incumplimiento no basta para poder terminar unilateralmente el contrato; debe tratarse de un incumplimiento considerable, es decir, capaz de producir perjuicios al otro contratante o que revista de cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte, en la aptitud de la otra para cumplir con su obligación en el futuro.<br /><br /><br /><br />12. LA INTEGRACIÓN NORMATIVA DEL SUMINISTRO<br /><br />Siendo el contrato de suministro un contrato marco, con muy pocas normas legales, para la regulación de los diferentes aspectos que suelen presentarse tanto en los suministros de cosas, como de servicios, previó en el legislador su integración con las normas a las que se refiere la pres¬tación mirada aisladamente. Así por ejemplo, si se trata de un suministro de cosas y se presenta una discusión sobre el saneamiento, cuestión no regulada en él, las normas llamadas a regular el asunto son las de la compraventa mercantil, según lo dispone el artículo 980 del Código de Comercio. En cambio, si se trata de un suministro de transporte y se presenta una discusión sobre responsabilidad por vicio inherente a la cosa transportada, la norma llamada a gobernar el caso, será la pertinen¬te del contrato de transporte de cosas.</p></div></div>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-40824021750347205902010-08-29T22:53:00.000-07:002010-08-01T16:03:31.837-07:00MODULO 18B. COMPRAVENTA (ENTREGA DE LA COSA)LUGAR DE ENTREGA DE LA COSA.<br /><br /><p style="text-align: justify"> Es un aspecto muy importante dentro de la obligación de entrega del bien por parte del vendedor.<br />El Código Civil guarda silencio sobre el particular. En principio, por una interpretación sistemática del régimen civil, debe afirmarse que la cosa debe ser entregada en el lugar convenido en el contrato, siendo éste una ley para las partes.<br /><br />Si estas no acuerdan un lugar para la entrega deberá entonces acudirse a la analogía, encontrando que el artículo 1646 del Código Civil, que regula lo relacionado con el pago. A pari ratione, el lugar para la entrega podrá seguir éstas mismas reglas. Si se trata de una especie o cuerpo cierto la entrega se hará en el lugar donde existía ésta al momento de la celebración del contrato. Si se trata de géneros, en este caso se entregarán en el domicilio del deudor , o sea, en este caso, del vendedor. Si se trata de un inmueble, en este caso es obvio que el lugar será dónde se encuentre ubicado el mismo.<br /><br />MOMENTO DE LA ENTREGA.<br /><br />El artículo 1882 del Código Civil establece que la cosa vendida debe entregarse en la época acordada en el contrato o inmediatamente se celebra. Por lo tanto, a pesar que la palabra “inmediatamente” no parece ser muy exacta, lo que debe entenderse es que entre el momento de perfeccionarse el contrato y la entrega, en teoría, no debe transcurrir un instante siquiera, para evitar que los riesgos que ello conlleva.<br /><br />El código de comercio en su artículo 924, regula un plazo expreso en caso que las partes no fijen uno en el contrato.<br /><br />ARTICULO 924. PLAZO DE LA ENTREGA. El vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado. A falta de estipulación deberá entregarla dentro de las veinticuatro horas siguientes al perfeccionamiento del contrato, salvo que de la naturaleza del mismo o de la forma como deba hacerse la entrega se desprenda que para verificarla se requiere un plazo mayor.<br /><br />Si el vendedor no entrega en el plazo estipulado está incumpliendo el contrato.<br /><br />EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA.<br /><br />El artículo 1882 del C.C., regula los efectos del incumplimiento en la entrega, cuando afirma:<br /><br />“Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”.<br /><br />DESISTIMIENTO DEL CONTRATO.<br />Algún sector de la doctrina y la misma jurisprudencia han llegado a sostener que la resolución y el desistimiento a que aluden estas normas son iguales figuras. No obstante, es claro que ambos son diferentes en cuanto a su origen y alcances, como pasamos a verlo:<br /><br />a) Por antecedente histórico. En el proyecto de Código Civil Chileno, el propio Andrés Bello consignó que el comprador podía, a falta de entrega oportuna, dar por nulo el contrato, con lo cual se entiende claramente desde esa época, que la intención era dar al incumplimiento del comprador un efecto distinto al de la resolución.<br /><br />b) Procedimental. Si se pretende el cumplimiento el comprador tiene la acción del artículo 417 de C.P.C (ENTREGA POR EL TRADENTE AL ADQUIRENTE). No tiene lógica que para disolver el vínculo deba recurrir a un ORDINARIO que dilate en el tiempo una situación que es contraria al equilibrio económico y la función de la compraventa en el contexto social de las personas.<br /><br />c) Presunción de culpa. El Código Civil presume la culpa cuando un vendedor no entrega a tiempo la cosa, asignándole por regla general la responsabilidad por su deterioro. Como contrapartida de esta regulación, al comprador no se le puede imponer una carga más gravosa para deshacer los efectos del contrato y la mora culpable del vendedor.<br /><br />d) Por casos análogos. Debe entenderse que el desistimiento se da solo en este caso. Existen otros casos como el artículo 1870, 1878 y 1888, por citar algunos, en los cuales se habla de “desistimiento” en lugar de resolución.<br /><br />ARTICULO 1870. VENTA DE COSA INEXISTENTE. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.<br />Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.<br />El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.<br /><br />ARTICULO 1878. DESISTIMIENTO DE VENTA DE COSAS FUNGIBLES. Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita, podrá, si le conviniere, desistir del contrato.<br /><br />ARTICULO 1888. AUMENTO Y DISMINUCION DEL PRECIO DE LA CABIDA. Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance en más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.<br />Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte, alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso.<br /><br />EL DESISTIMIENTO EN MATERIA COMERCIAL.<br /><br />Con mayor razón acontece en el derecho Comercial, en el cual, por la agilidad que requieren las transacciones que se realizan, no puede equipararse la resolución con el desistimiento.<br />ARTICULO 917. VENTA DE COSA FUTURA. La venta de cosa futura sólo quedará perfecta en el momento en que exista, salvo que se exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato parezca que se compra el alea.<br />Si la cosa llegare a tener únicamente existencia parcial podrá el comprador desistir del contrato o perseverar en él a justa tasación.<br /><br />ARTICULO 918. COMPRAVENTA DE CUERPO CIERTO EXISTENTE O INEXISTENTE. La compra de un "cuerpo cierto" que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no producirá efecto alguno, salvo que las partes tomen como objeto del contrato el alea de su existencia y el vendedor ignore su pérdida.<br />Si falta una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador desistir del mismo o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasación de expertos o peritos.<br /><br />ARTICULO 1002. DESISTIMIENTO. Artículo subrogado por el artículo 16 del Decreto extraordinario 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: El pasajero podrá desistir del transporte contratado con derecho a la devolución total o parcial del pasaje, dando previo aviso al transportador, conforme se establezca en los reglamentos oficiales, el contrato o en su defecto, por la costumbre.<br /><br /><br />COMO OPERA EL DESISTIMIENTO.<br />En cuanto a aquellos contratos consensuales, se desistirá el contrato comunicando al vendedor la decisión de desistir del contrato porque de no hacerlo éste podría cumplir en cualquier momento. Para ello podría también recurrirse a la notificación judicial como lo autoriza el artículo 1882 del C.C.<br />En cuanto a aquellos actos que se otorgan por escritura pública, según el artículo 1766 del Código Civil las contraescrituras (aquellas que contrarían el sentido o manifestaciones de otras), solo tendrán valor en la medida que se tome nota de ellas en la escritura matriz.<br />Esta forma de desistimiento contractual se aplica igual en el derecho mercantil pues no se observa que allí se establezca algún trámite especial.<br /><br />INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.<br /><br />El desistimiento o perseverar en el contrato, no afectan la acción que tiene el comprador para perseguir la indemnización de perjuicios, los cuales se circunscribirán a aquellos que tengan origen en el incumplimiento del contrato como el valor o precio entregado, el monto de las expensas pagadas por el comprador para la realización del contrato, los intereses sobre el precio pagado, etc.<br /><br />DISMINUCION DE LA FORTUNA DEL COMPRADOR.<br /><br />El artículo 1882, último inciso, establece una protección especial para el vendedor, que constituye una excepción a la obligación de entregar, y consiste en que, disminuyendo la fortuna del comprador de tal suerte que el vendedor pueda perder la cosa vendida, puede abstenerse de entregar hasta que no se le pague o se le asegure el pago, aunque se haya señalado término para la entrega.<br /><br />Algunos tratadistas como Valencia Zea y Pérez Vives han sostenido que este constituye un derecho de retención a favor del vendedor, pero realmente se debe entender que simplemente es una consecuencia de la “exceptio non adimpleti contractus”, es decir, que nadie está en mora de cumplir mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir.</p>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-75390816512238016982010-08-28T22:00:00.000-07:002010-08-01T16:03:01.619-07:00MODULO 18A. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA<a href="http://www.megaupload.com/?d=WBDSN1QL">Gráfico: Riesgos de la cosa vendida Click aquí)</a> PASS: By.spice1966 (si lo solicita la página)<div><br /></div><div><a href="http://www.megaupload.com/?d=7BRBR3F5">Taller -imprimir-</a><br /><br /><a href="http://www.megaupload.com/?d=I0Y3V8BO">Lectura. Descargar aquí.</a><br /></div>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-43036703117908798572010-08-22T21:52:00.000-07:002010-08-01T16:00:30.778-07:00MODULO 18. LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA<span xmlns=""><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Ya tuvimos oportunidad de analizar los requisitos del precio, dentro de los cuales no se incluyó de manera intencional el que ese precio fuera justo, toda vez que doctrinalmente hablando se ha entendido que este no es un requisito para la existencia del precio sino de equilibrio contractual, no de existencia. De allí que la injusticia del precio conduzca a una nulidad y no a una inexistencia.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"> Se regula de los artículos 1946 a 1954 CC.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">ARTICULO 1946. RESCISION POR LESION ENORME. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">ARTICULO 1947. CONCEPTO DE LESION ENORME. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Nota: El justo precio se mira al tiempo de celebrar el contrato y no de la tradición (modo)<strong>.<br /></strong></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"><strong>ORIGEN HISTORICO.</strong><br /> </span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">En la antigua Roma, los juristas Dioclesiano y Maximiano trabajaron en la expedición de la Lex Secundae, en la cual consagran el principio en virtud del cual se produce una desproporción en la venta, con ocasión de la venta o compra de un bien por un valor que exceda o sea inferior a la mitad del justo precio. Posteriormente, el emperador Justiniano siguiéndolos impone la idea de la lesión enorme, limitándola para los inmuebles y solo por el vendedor.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">El Código Napoleónico la edificó sobre la concepción que se trataba de un vicio de la voluntad, consistente en adquirir o vender por más o por menos, en cada caso, de una 7/12 del precio. No se excluyen los muebles como aparece del texto de la ley 8 de julio de 1907, modificada 10 de marzo de 1937, para efectos agrícolas (abonos, semillas, plantas. Igual sucede con los inmuebles y solo para el vendedor. Excluye las ventas aleatorias, aquellas efectuadas con autorización judicial y la expropiación por la administración pública.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Don Andrés Bello se inspiró en el derecho romano pero la amplió al comprador en el Código Civil Chileno y excluyó los bienes muebles y las hechas por ministerio de la justicia.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Nuestro Código Civil anterior a 1887 permitía la rescisión por lesión enorme pero con el adoptado por la ley 57 de 1887, se volvió a la exclusión de bienes muebles.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">ARTICULO 1949. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION RESCISORIA POR LESION ENORME. Artículo subrogado por el artículo 32 de la Ley 57 de 1887. El nuevo texto es el siguiente:<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"><strong>NATURALEZA JURIDICA</strong>.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Para el tratadista Valencia Zea, la lesión enorme es un vicio del consentimiento. Para el Derecho Romano era un vicio del consentimiento porque quien obra en estado de necesidad o error respecto del valor de la cosa no es libre de dar su consentimiento.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">La doctrina actual lo considera un vicio objetivo, por ruptura del equilibrio de las prestaciones y no por un vicio de la voluntad. En el proceso ordinario, por tanto no hay que probar que se estaba en un error respecto del precio o que la voluntad en general estaba viciada sino simplemente el valor real del bien por peritos, frente al valor de venta.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Si se considerara un vicio sería extensible a todos los actos y contratos y si vemos solo aplica a:<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">1. Compraventa de inmuebles (art. 32 L 57/1887)<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">2. Permuta inmuebles (1958)<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">3. Aceptación de herencia (1291)<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">4. Partición de herencia (1401 a 1410)<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">5. Partición de bienes (1405 y <a href="http://www.megaupload.com/?d=APSKIWKO">sentencia CSJ S-021 de 2001</a>. Mp. Jorge Santos Ballesteros<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">6. Cláusula penal (1601)<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">7. Mutuo con interés (2231)<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">8. Hipoteca (2455)<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">9. Anticresis (2466)<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Jurisprudencia. <a href="http://jurisprudenciacontratosharoldruiz.blogspot.com/2009/02/sentencias-lesion-enorme.html">Corte Constitucional. Sentencia C-222 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.</a><br /> </span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"><strong>FACULTADES DEL COMPRADOR Y VENDEDOR FRENTE A LA RESCISION</strong>.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Según el artículo 1948, el comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en la rescisión o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Jurisprudencia. Exeq. C. Constitucional. Sentencia <a href="http://jurisprudenciacontratosharoldruiz.blogspot.com/2009/02/lesion-enorme-c-153-de-1997.html">C-153-97</a> de marzo 19 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.<br /></span></p><p style="text-align: justify"></p><p style="text-align: justify"></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"><strong>REQUISITOS DE LA LESION ENORME</strong>.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Que se trate de inmuebles<br /></span></div><p style="text-align: justify"><br /></p></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Que no se trata de ventas hechas por ministerio de la justicia o en pública subasta.<br /></span></div></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Que no se trate de contratos aleatorios, es decir, aquellos en los cuales se compró o vendió la suerte o el alea de un hecho futuro e incierto.<br /></span></div><p style="text-align: justify"><br /></p></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Que después de celebrado el contrato no se haya renunciado a la acción rescisoria.<br /></span></div><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">ARTICULO 1950. CLAUSULAS INVÁLIDAS. Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Esta norma es clara en cuanto se refiere a la renuncia antes del contrato o al momento de su celebración: La pregunta es: ¿ pueden las partes renunciar a la acción con posterioridad a su celebración?. La doctrina francesa y nuestra jurisprudencia en adhesión, consideran que esta renuncia es válida pues las partes tienden a celebrar el contrato por alguna circunstancia especial. De ahí que se piense que después de celebrado el contrato, si esas circunstancias ya no están presentes, las partes pueden perfectamente renunciar. A ello se suma que las partes pueden válidamente, luego de celebrar sus contratos y ante la existencia de algún derecho que sólo mira su interés, renuncia a él. En este caso se trata del derecho a incoar la acción de lesión enorme.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">El artículo 15 del Código Civil dice que "podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia".<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">En efecto revisado el texto de la norma no prohíbe la renuncia después de celebrado el contrato, solo a su celebración. La Corte Suprema ha sostenido que ésta renuncia es válida siempre que las circunstancias que dieron lugar a la lesión enorme, porque no podría ratificarse un acto estando presentes estas circunstancias, porque, de hacerlo, estaría tan viciado esta ratificación como el acto que se pretende ratificar.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Que la acción no haya prescrito.<br /></span></div><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">ARTICULO 1954. PRESCRIPCION DE LA ACCION RESCISORIA. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la fecha de contrato.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Debe tenerse en cuenta que éste término se cuenta desde la celebración del acto o contrato y no de otro momento, por ejemplo, del registro, pues éste como se dijo antes opera como modo en nuestra legislación y no como título. De la misma manera, si la compraventa está sometida a una condición suspensiva, el término no se contará sino a partir de <strong>verificada esa condición</strong>, porque es en tal momento en el cual se perfeccionaría el contrato. De la misma manera, si previo al contrato, que es lo más usual, se suscribió una promesa de compraventa sobre el inmueble, el término no se contará tampoco desde este momento sino desde que se celebre el contrato prometido.<strong> <a href="http://jurisprudenciacontratosharoldruiz.blogspot.com/2009/02/lesion-enorme-termino-prescripcion-sent.html">CSJ. Sentencia CS-076 de 2005. MP. Jaime Alberto Arrubla.</a><br /></strong></span></p><p style="text-align: justify; margin-left: 36pt"><br /></p></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Que el bien objeto del contrato no se haya perdido o vendido en poder del comprador.<br /></span></div><p style="text-align: justify"></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">ARTICULO 1951. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION POR PERDIDA O VENTA. Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.<br /></span></p><p style="text-align: justify"></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Se presentan dos situaciones en este artículo: a) Que la cosa se haya perdido b) Que el comprador la haya enajenado.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Pérdida de la cosa. Resulta lógico que el afectado no pueda iniciar la acción rescisoria por lesión enorme dado que al no existir la cosa, ya no será posible determinar su justo precio por medio de peritos. No habría objeto para avaluar.<br /></span></div></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Enajenación de la cosa. En igual sentido se puede decir que la venta del inmueble por el comprador a un tercero le resta eficacia a la figura de la lesión enorme, teniendo en cuenta que un comprador inescrupuloso que quiera eludir la aplicación de esta figura enajenará el inmueble, aún simuladamente, por el mismo precio o hasta inferior que el de compra, con lo cual el vendedor no recibirá ni siquiera el exceso del cual habla la norma.<br /></span></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"><strong>DETERIORO DE LA COSA Y GRAVAMENES CONSTITUIDOS CON POSTERIORIDAD A LA VENTA.<br /></strong></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Según el artículo 1952, el vendedor no puede reclamar suma alguna por el deterioro que pueda sufrir la cosa mientras haya estado en poder del comprador, excepto si el comprador se benefició de tales deterioros, como sería el caso de un inmueble que haya sido dedicado de manera repetida al cultivo de yuca, conocida por su impacto negativo en la fertilidad de la tierra. Este cultivo aprovechó al comprador pero deterioró la utilidad agrícola del inmueble, razón por la cual podría en este caso solicitar el vendedor algún tipo de indemnización por dicho deterioro.<br /></span></div></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"> Según el artículo 1953, si el comprador constituyó gravámenes reales sobre el inmueble y pierde el proceso, deberá sanear éstos, es decir, cancelarlos para entregar saneado el inmueble.<br /></span></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"><strong>CARACTERISTICAS DE LA ACCION RESCISORIA</strong>.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Es personal. Esta acción sólo puede ser ejercitada por el lesionado o sus herederos. No es transmisible por acto entre vivos, por lo cual se excluye que sea una acción de carácter real. Lo que se pretende es el restablecimiento objetivo de la situación económica de las partes contratantes. Por ello el objeto en sí no es el objeto del proceso sino el restablecimiento objetivo del equilibrio económico.<br /></span></div></li></ol><p style="text-align: justify; margin-left: 18pt"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"> Es de orden público. En la medida que se impone como una norma de buena fe precontractual y contractual irrenunciable. Y anticipar la renuncia a un derecho que no se ha objetivado, es decir, cuando no es cierto, contraría lo previsto en el artículo 15 del Código Civil, que permite la renuncia de los derechos conferidos por las ley, a contrario sensu, prohíbe la renuncia a derechos inciertos. Más aún, podría llegar a constituir la condonación de un dolo futuro, no permitido según el artículo 1522 ibídem.<br /></span></div><p><br /></p></li></ol><p style="text-align: justify; margin-left: 18pt"><span style="font-size:12pt;"><strong>EFECTOS DE LA ACCION RESCISORIA</strong>.<br /></span></p><p style="text-align: justify; margin-left: 18pt"><br /></p><ol style="margin-left: 39pt"><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Deja sin efectos el contrato de compraventa para que las cosas vuelvan a su estado anterior. El demandante lesionado no podrá pedir que se complete el justo precio pues esta es una elección del demandado (art. 1948 C.C). Solo podrá pedir que se declare la existencia de la lesión enorme y se rescinda el contrato.<br /></span></div></li></ol><p style="text-align: justify; margin-left: 21pt"><br /></p><ol style="margin-left: 39pt"><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Al prosperar la acción mediante sentencia se presentan dos situaciones:<br /></span></div></li></ol><p style="text-align: justify; margin-left: 18pt"><br /></p></li></ol><ul><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Frente al vendedor:<br /></span></div></li></ul><p style="text-align: justify"><br /></p><ol style="margin-left: 54pt"><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Convenir en la rescisión y recibir la cosa, restituyendo el mayor valor recibido con los intereses debidos desde la fecha de la demanda.<br /></span></div></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Hacer subsistir el contrato, restituyendo el mayor valor recibido más un 10 % del justo precio.<br /></span></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><ul><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Frente al comprador: <br /></span></div></li></ul><p style="text-align: justify"><br /></p><ol style="margin-left: 54pt"><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Devolver la cosa, sin pagar por deterioros, salvo como se dijo arriba, que se haya aprovechado de ellos.<br /></span></div></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Sanear los gravámenes reales constituidos sobre la cosa. Sin embargo esta cancelación es voluntaria pues la misma sentencia produciría efectos frente a tales gravámenes si se analiza el artículo 2441 del Código Civil, cuando preceptúa que quien tienen un derecho eventual, limitado o <strong>rescindible</strong>, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, aunque no se exprese.<br /></span></div></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Alternativamente puede hacer subsistir el contrato, completando el justo precio menos un 10 % del justo precio.<br /></span></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"><strong>Término de la opción. </strong> La ley no señala cuál es el término que tiene la parte demandada cuando resulta vencida en el proceso, para ejercer la opción consagrada en el artículo 1948 del Código Civil. Según el tratadista Bonivento Fernández, corresponderá al Juez colmar este vacío fijando un plazo prudencial para el mismo si el demandado lo solicitó antes de la sentencia o fijarlo si éste lo solicita antes de la ejecutoria de la sentencia. Ello, porque mal puede optarse por esta opción alternativa cuando ya la rescisión ordenada se encuentra en firme, en cuyo caso no procedería sino la ejecución del fallo.<br /></span></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"><strong>EXTINCION DE LA ACCION RESCISORIA.<br /></strong></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">La acción rescisoria se extingue por:<br /></span></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;"> Por pérdida o enajenación del inmueble<br /></span></div></li><li><div style="text-align: justify"><span style="font-size:12pt;">Por renuncia a la acción, con posterioridad al contrato<br /></span></div></li></ol><p><span style="font-size:12pt;">Por prescripción. </span></p></span>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-67611861495281657222010-08-20T21:48:00.000-07:002010-09-30T09:20:56.566-07:00MODULO 16. LA COMPRAVENTACAPITULO 1<br />CONTRATO DE COMPRAVENTA<br /><br />Versión imprimible <a href="http://www.megaupload.com/?d=ORSJOYAF">Click aquí</a><br /><br /><p style="text-align: justify">(Tomado del Libro “LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES” del Profesor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ. Tomo II. Sexta Edición. 2003.)</p><p style="text-align: justify"><br /><br />El artículo 1849 del Código Civil define la compraventa como "El contrato en las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero".<br /><br />Es el más frecuente e importante de los contratos. El hombre, en sí, necesita adquirir o disponer de las cosas; para ello requiere de un vínculo jurídico, que se obtiene, la mayoría de las veces, por medio de la compraventa, vulgarmente se conoce como compra o venta, recogiendo la idea general del contrato. De ahí que se diga contrato de compra o contrato de venta, para denotar la compraventa.<br /><br />Controversias se han presentado y, seguramente, se seguirán presentando en la interpretación de este vocablo; hay dos corrientes respetables y opuestas, por decirlo así, alrededor de este tema.<br /><br />Cronológicamente, la compraventa no es el primero de los contratos. Es, indiscutiblemente, la permuta, permutación o cambio, porque es sabido que las relaciones de comercio se desprendían del cambio de una cosa por otra ya que la moneda no tenía vigencia, por no conocerse. Una vez que la moneda fue acogida, como elemento de valor, el contrato de permuta fue perdiendo eficacia para dar paso a la compraventa. Es el dinero, como consecuencia de lo anterior, el que impone la característica fundamental de este acto jurídico. Por eso dice el art. 1849: "El dinero que el comprador da por la cosa se llama precio" y el art. 1850 agrega: "Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario".<br /><br />2. Alcance de la expresión DAR del artículo 1849. (<a href="http://www.scribd.com/doc/28690216/Civil3-El-Contrato-de-Compraventa">Derecho Comparado Chileno</a>, antecedente del Código Civil Colombiano)<br /><br />Resulta interesante precisar el alcance de la expresión dar de que habla el artículo 1849 por cuanto el contenido que se le imponga hace fijar los efectos del cumplimiento o incumplimiento del contrato.<br /><br />Se han presentado controversias sobre el particular, existiendo dos corrientes opuestas:<br /><br />a)- La que sostiene que cuando el Código Civil habla de dar no significa tan solo entregar, sino que exige la transmisión del dominio del bien. Esto es, que la obligación de dar por parte del vendedor, va más allá de la simple entrega al considerarse que la esencia de este negocio jurídico es la intención y la obligación de transferir la propiedad, por parte del vendedor, y la de adquirirla,<br />por parte del comprador. Si se hace la entrega pero no se transmite el dominio, no se ha cumplido con la obligación principal de dar, pudiendo el comprador con fundamento en el carácter bilateral del acto, pedir la resolución o el cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.<br /><br />Dice Alvaro Pérez Vives, partidario de esta corriente: "Lo dicho significa que es esencial a la compraventa la intención de transferir la propiedad, por parte del vendedor, y de adquirida, por parte del comprador; e igual cosa sucedía en el Derecho Romano pero los juristas de la Gran Roma no consideraban necesaria la efectividad de esta disposición: bastaba que el comprador recibiera o se hiciera a la cosa en forma que pudiera disfrutar de ella sin, transmisión expresa de propiedad. En cambio, nosotros consideramos, respetando otras opiniones más autorizadas que sostienen lo contrario, que en Colombia es necesaria la efectividad de la intención de transferir y adquirir el dominio, no para la existencia del contrato, sino, y es muy diferente, para el cabal cumplimiento de las obligaciones del vendedor. Para que el contrato exista basta que haya la intención de transferir y adquirir el dominio, en lo que a ella se refiere y es necesaria su ocurrencia para la formación del contrato. Pero para que el vendedor cumpla su obligación principal, es indispensable que dé la cosa vendida. El contrajo una obligación de dar y debe cumplirla. Para hacerlo tiene que hacer la tradición de la cosa; si es mueble en la forma prevista por los artículos 754 y 755 del Código Civil; si es inmueble por medio de la inscripción en la oficina de registro respectiva (Artículo 756 y concordantes). Pero, además, debe procurar al comprador la posesión pacífica y útil del objeto vendido. Esto es, debe hacer lo que propiamente se llama entrega de la cosa (Artículo 1880).<br /><br />ARTICULO 754. FORMAS DE LA TRADICION. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:<br />1o.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.<br />2o.) Mostrándosela.<br />3o.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.<br />4o.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.<br />5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.<br /><br />ARTICULO 755. TRADICION DE COSAS DE UN PREDIO O FRUTOS PENDIENTES. Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.<br />Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora, de común acuerdo con el dueño.<br /><br />ARTICULO 756. TRADICION DE BIENES INMUEBLES. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca.<br /><br />b) La segunda corriente sostiene que DAR es sinónimo de entregar, por lo cual se cumple esta exigencia entregando físicamente la cosa y garantizando su posesión pacífica. El Doctor BONIVENTO FERNANDEZ, cuya obra es la base de esta ayuda pedagógica, sostiene que esta es una tesis más acorde con la ley colombiana.<br />1. Porque el proyecto de ANDRES BELLO para el Código Civil Chileno, se separó del derecho francés, acogiendo la tesis del Derecho Romano, según la cual bastaba para perfeccionar el contrato que se entrara en posesión de la cosa, sin entrara a considerar la transmisión de la propiedad.<br />2. A diferencia del derecho Francés, nuestro sistema civil considera la compraventa como título y fuente de obligaciones, no como modo, al tiempo que aquella considera como título y modo a este contrato.<br />3. El art. 1880 establece dos obligaciones: a) Entrega y b) Saneamiento. La entrega no se refiere a la tradición en su sentido estricto sino a la entrega material. En cuanto al saneamiento esta obligación solo surge cuando existe sentencia judicial.<br /><br />ARTICULO 1894. EVICCION DE LA COSA COMPRADA. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.<br />No puede desconocerse que, aunque se presente la evicción, como contrato bilateral, lleva envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse lo prometido por uno de los contratantes (ART. 1546 C.C.).<br /><br />En el Código de Comercio se avanzó en la expresión “DAR” para asimilarla a transmisión de la propiedad, lo cual cierra la puerta a las discusiones planteadas en el Código Civil, como quedó dicho en precedencia.<br /><br />DEFINICION DE COMPRAVENTA EN EL DERECHO MERCANTIL. (Art. 905 C.Co.).<br /><br />La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.<br />Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.<br /><br />Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero.<br /><br />CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.<br /><br />a) Es bilateral. Nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes; el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio por ella o una parte de él siempre que el bien en especie que entrega no supere el del dinero porque entonces será una permuta.<br />b) Es consensual. La compraventa se perfecciona con el acuerdo entre la cosa y el precio. Excepcionalmente el código establece algunas exigencias en el derecho civil como la venta de inmuebles, servidumbres, derechos herenciales y las ventas por ministerio de la justicia.<br />c) Es oneroso. En la compraventa ambas partes pretenden una utilidad y a su vez adquieren una carga económica. El vendedor se desapodera de un bien y el comprador de un dinero. En esta clasificación es generalmente conmutativo cuando las partes conocen y aceptan el alcance de sus prestaciones; es aleatorio cuando las prestaciones de las partes son determinadas en su objeto pero no en su alcance como cuando se compra una cosecha sin saber cuál será su producción y sin pactar expresamente sobre este punto.<br />d) Es principal. No requiere de otro acto jurídico para existir.<br />Es nominado. El Código Civil lo define y regula de manera expresa, así como el código de comercio.<br />e) Es de ejecución instantánea. Cuando las partes expresan su voluntad sobre el precio y la cosa, salvo excepciones legales, se considera perfeccionado y comienza su ejecución, sin importar si la entrega se difiere o el pago.<br />f) Es de libre discusión. Es el contrato que mejor permite discutir las cláusulas contractuales. Aunque un vendedor fije de antemano las condiciones contractuales no por eso el contrato se vuelve de adhesión. Se trata simplemente que una de las partes fija unas condiciones y la otra lo acepta.<br />g) Es conmutativo. Porque siempre se debe dar un precio cierto a cambio del bien que el vendedor entrega. Hay equivalencia en las prestaciones.<br /><br />REQUISITOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.<br /><br />I. GENERALES. La compraventa está sujeta a los requisitos generales de todo acto o contrato (artículo 1502 del Código Civil) con las excepciones previstas para las incapacidades especiales de los artículos 1852 a 1856 del Código Civil.<br /><br />1. CAPACIDAD. Art. 1502 C. Civil. La capacidad es la facultad que tiene una persona para obligarse por sí misma, sin la intervención de otra persona. Por ello constituyen incapacidades absolutas las compraventas celebradas por dementes, impúberes y sordomudos que no pueden hacerse entender por ningún medio. La regla general es la capacidad por lo cual, quien alegue una incapacidad debe probarla para obtener la declaratoria de nulidad del acto.<br /><br />INCAPACIDADES ESPECIALES. Artículo 1504 C.Civil.<br /><br />1.1 En razón del parentesco. Las celebradas entre padres e hijos de familia no emancipados. La prohibición relacionada con los cónyuges no divorciados fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-068 de 1999. Se mantuvo con respecto a los hijos por considerar que, cuando éstos aún habitan el hogar paterno, al estar sometidos a la patria potestad, pueden ser influenciados para ejecutar actos defraudatorios contra terceros de buena fe. Genera según el artículo 1852 en concordancia con los artículos 1523 y 1741 una nulidad absoluta.<br /><br />Fácilmente se puede extraer el fundamento de esta prohibición:<br /><br />La venta entre padre e hijo de familia - El citado artículo 1852 se encarga fijar el alcance de la incapacidad para comprar y vender entre el padre y el hijo de familia, o sea el que todavía se encuentra bajo la patria potestad y, por consiguiente, no se ha emancipado,<br /><br />Proteger a los terceros y a los acreedores de actos que afecten de manera negativa sus intereses. Puede suceder que el padre, para burlar cualquier ataque judicial, traspase sus bienes a sus hijos utilizando su potestad como poder coercitivo en éstos, para evitar ser perseguido.<br /><br />Cuando se habla de hijos de familia, según el artículo 1852 se refiere a los sometidos a la patria potestad, en los términos del artículo 19 de la ley 75 de 1968, cuando expresa: “ La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. Por lo tanto la venta con hijos mayores de 18 años, es plenamente válida y produce sus efectos contractuales.<br /><br />El artículo 294 del Código Civil establece una excepción respecto de los hijos menores de 18 años y tiene que ver con el uso y goce de lo adquirido con su trabajo, denominado peculio profesional o industrial.<br /><br />En cuanto a los hijos extramatrimoniales debe afirmarse que esta prohibición se extiende al padre que lo ha reconocido pues en cuanto a la madre existirá el mismo impedimento, por la certeza y patria potestad que ésta ejerce desde el nacimiento. En otras palabras, el padre que no ha reconocido a su hijo o ha sido declarado padre a través del correspondiente proceso de filiación, no estará afectado por el impedimento porque legalmente hasta ese momento sería un extraño respecto del hijo. En la misma situación se encuentran los padres adoptantes con respecto a los hijos adoptivos.<br /><br /><span style="font-weight:bold;">Efecto</span>. Las ventas que se realicen en contravención a lo aquí establecido estarán afectadas de NULIDAD ABSOLUTA, en los términos del artículo 1523 del Código Civil, pues se trata de un contrato prohibido y por tanto con objeto ilícito. Se incluyen las ventas que padre e hijos hagan por ministerio de la justicia, como por ejemplo, un remate en el cual el hijo o el padre pretendan adquirir lo que se remata al otro y viceversa.<br /><br />1.2 En razón del cargo que se ocupa.<br /><br />Artículo 1853 y 1854 Código Civil. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender los bienes que se encuentran bajo su administración, si dicha enajenación no está dentro de sus facultades administrativas; de la misma manera se prohíbe a los funcionarios judiciales (la norma habla de Magistrados de la Corte, Jueces y Secretarios), de adquirir los bienes litigiosos involucrados en un proceso bajo su conocimiento o que se vendan por su ministerio aunque se rematen en pública subasta en su despacho. Esta prohibición debería entenderse hecha como a todos los funcionarios de la rama judicial y debía extenderse a los abogados que litiguen a nombre de su cliente, en las mismas condiciones que se prohíbe para los funcionarios judiciales. No obstante fue el Código de Comercio el que si previó esta circunstancia en el numeral 7º del artículo 906, así:<br /><br />“COMPRAVENTAS PROHIBIDAS. No podrán comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni aún en pública subasta, las siguientes personas:<br /><br />1) ….7)…Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio. Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2o., 3o. y 4o. serán anulables; en los demás casos la nulidad será absoluta.<br /><br />Efecto. Hay objeto ilícito según el artículo 1741, pues contraviene el derecho público de la nación. Sin embargo, a juicio del Doctor Bonivento Fernández, si se permite el saneamiento por ratificación posterior de la autoridad competente, con lo cual no sería una absoluta sino relativa.<br /><br />3. En razón de su vínculo obligacional o convencional.<br /><br />3.1 Guardadores – tutores y curadores. Les está prohibido (y a sus cónyuges, ascendientes o descendientes legítimos, a padres o hijos extramatrimoniales, hermanos legítimos o extramatrimoniales, consanguíneos o afines hasta 4º grado, padres adoptantes, hijo adoptivo o socios en el comercio) comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos. Sin embargo, en cuanto a muebles, pueden hacerlo con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén involucrados en el contrato o, en su defecto, por el Juez del domicilio del pupilo. En materia de inmuebles la prohibición es absoluta.<br /><br />Efecto. Con base en lo anteriormente dicho, podemos distinguir entre la venta de bienes muebles, que estaría afectada por nulidad relativa, ya que puede ser convalidada por los demás guardadores o por el Juez, en tanto que la proveniente de inmuebles es absoluta porque no puede ser convallidada.<br /><br />3.2 Mandatarios, Síndicos de concursos (hoy Promotores en acuerdos de reestructuración y de insolvencia) y albaceas testamentarios. Se prohíbe a las personas que de una manera u otra tienen una vinculación a otras, que puedan ocasionar provecho ilícito a su favor, el comprar cosas que su mandante o testador les ha ordenado vender o vender de los suyo a dicho mandatario. Remite al artículo 2170 del Código Civil, el cual expresa:<br /><br />“No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”.<br /><br />Sin embargo debe entenderse en el caso del albacea, que esta autorización para comprar o vender debe estar consignada en el testamento.<br /><br />Efecto. Se trata de nulidades relativas en cuanto a los mandatarios y síndicos (los promotores) ya que pueden ser convalidadas por autorización de sus mandantes. Con el albacea esta ratificación no sería posible por parte del testador por razones obvias (muerte) pero sí podría realizar tales actos autorizado en el testamento, otorgado en vida por el testador. No habría pues en este caso, nulidad.<br /><br />4. En razón de conveniencias internas o externas del Estado Colombiano.<br /><br />4.1 Las adquisiciones realizadas por gobiernos extranjeros en Colombia con misión diplomática en Colombia, son válidas siempre que el edificio esté destinado a alojar a su respectiva delegación y nuestro País cuente con la respectiva reciprocidad en la materia (Ley 39 de 1918). A pesar que la norma se refiere a la capital de la república, debe entenderse como una prohibición que rige para todo el país, aunque las relaciones se surtan siempre en las capitales de cada uno de ellos.<br /><br />4.2 La segunda prohibición está contenida en el artículo 5º del Decreto Extraordinario 1415 de 1940, que dice: Los terrenos baldíos ubicados en las costas nacionales y en las regiones limítrofes con naciones vecinas… podrán ser en adelante adjudicados de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia , únicamente a Colombianos de nacimiento.<br /><br />Efecto. El efecto lógico de estas prohibiciones sería la nulidad absoluta por objeto ilícito, al involucrar un contrato con un objeto prohibido por la ley.<br /><br />ANALISIS DE LAS INCAPACIDADES EN MATERIA DE COMPRAVENTA MERCANTIL.<br /><br />ARTICULO 906. COMPRAVENTAS PROHIBIDAS. No podrán comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni aún en pública subasta, las siguientes personas:<br /><br />1) Los cónyuges no divorciados, ni el padre y el hijo de familia, entre sí;<br />2) Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos, como los guardadores, síndicos, secuestres, etc., respecto de los bienes que administran;<br />3) Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean objeto de su encargo;<br />4) Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les haya sido encomendada, salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado el contrato;<br />5) Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento público, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado;<br />6) Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su ministerio, y<br />7) Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.<br />Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2o., 3o. y 4o. serán anulables; en los demás casos la nulidad será absoluta.<br /><br />Nuestro código de comercio, consciente de las ambigüedades del Código Civil regula con mayor acierto el tema de las incapacidades especiales en materia de compraventa, para lo cual efectuaremos un análisis comparativo sin reproducir lo relativo a lo visto con respecto a la compraventa civil sino aquello en lo que el Código de Comercio en su artículo 906, varía:<br /><br />1. Las ventas entre padre e hijo de familia. Se mantiene igual. Con la declaratoria de inexequibilidad de las ventas entre cónyuges no divorciados, dicha mención carece de sentido aquí.<br /><br />2. Agrega con buen sentido práctico a los secuestres, respecto de los bienes a su cargo. Excluye aquí los albaceas, para incluirlos en otro inciso.<br /><br />3. Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean objeto de su encargo.<br /><br />4. Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuyas ventas les haya sido encomendada, salvo que el representado o el mandante haya autorizado el contrato. Se establece la incapacidad y de una vez la excepción.<br /><br />5. Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento público, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado; unifica con acierto en un solo texto la incapacidad para los administradores de cualquier entidad o establecimiento público.<br /><br />6. Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su ministerio, se complementa y extiende la incapacidad a todas las personas que se vinculan laboralmente con el Estado.<br /><br />7. Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio. Extiende de manera más comprehensiva la incapacidad a todos los funcionarios que ejerzan jurisdicción.<br /><br />Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2o., 3o. y 4o. serán anulables; en los demás casos la nulidad será absoluta. Difiere del Código Civil en que la compraventa de bienes por los albaceas, en cualquier caso, serían saneables.<br /><br />2. CONSENTIMIENTO<br /><br />El consentimiento es la expresión de la voluntad de las partes en cuanto al objeto y el precio. Decimos partes y no personas para imponer una idea correcta ya que las dos partes que intervienen, para consignar su voluntad pueden estar compuestas de dos personas o más, en consideración a que personas pueden vender y varias personas pueden comprar bajo los efectos de un mismo contrato.<br /><br />El consentimiento no debe adolecer de ninguno de los vicios enunciado artículo 1508 del Código Civil, o sea: error, fuerza y dolo. De suerte que, tratándose de la compraventa, se rige por los principios generales de negocio jurídico. Algunos autores, entre ellos Arturo Valencia Zea (Contratos, ¬páginas 13 y ss.) sostienen que la lesión enorme también es un vicio del consentimiento. Nosotros no compartimos esa apreciación por las razones que expon¬dremos al estudiar esta institución más adelante.<br /><br />Pero no siempre la ley ofrece que, con el consentimiento, concluya el contrato cuando las voluntades se identifican sobre los elementos esenciales: cosa -:¬precio. En casos excepcionales, exige, además de ese consentimiento libre, recogerlo en una escritura pública para imponerle un carácter perfecto al a jurídico. Son los casos señalados al tratar de la característica consensual de compraventa.<br />Sea cual fuere la forma de celebración del contrato requiere del consentimien¬to, que se produce bajo el principio de la autonomía de la voluntad. Cada perso¬na es libre para comprar o para no comprar, para vender o para no vender. Su voluntad no está constreñida en tal sentido. Descansa, como dicen los Herma¬nos Mazeaud (Contratos, página 30), sobre la libertad individual. (Tomado de LOS PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES Y SU PARALELO CON LOS COMERCIALES, Bonivento Fernández, José Alejandro, Décima Edición, pág. 34).<br /><br />Vicios del Consentimiento. Vicios del Consentimiento (Remitirse a los temas generales vistos en sus clases de obligaciones civiles). Lectura recomendada "Teoría General del Contrato y el Negocio Jurídico". Autor: Guillermo Ospina Fernández y Eduardo ospina Acosta. Editorial Temis. Tema: Los Vicios de la Voluntad Pág. 179.)<br /><br />LIMITACIONES A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.<br /><br />No obstante el culto a la autonomía de la voluntad que nos heredó el Código Napoleónico de 1808, los factores sociales y económicos de comienzos del siglo XX, en especial la formación de grandes monopolios y las recesiones económicas de las potencias mundiales en la primera postguerra, presionaron la modificación del papel del Estado en la economía, razón por la cual se generó un proceso de intervencionismo gradual en las relaciones particulares, en aras de proteger el interés común.<br /><br />Como quedó visto al inicio de las clases, son numerosos los ejemplos en los cuales se puede evidenciar el control estatal sobre la autonomía de la voluntad, tal es el caso de la reglamentación en materia financiera, en materia de seguros, el establecimiento de límites a la tasa de interés, protección al consumidor, las normas sobre competencia desleal y derecho de la competencia, transporte, etc.<br /><br />3. OBJETO LICITO<br />Otro de los requisitos esenciales para la validez de cualquier contrato, a los cuales no es ajena la compraventa, es el objeto, el cual se confunde a menudo con la cosa vendida. Si falta la cosa, el contrato es inexistente. Por tal razón, es que el artículo 1857 del Código Civil afirma:<br />“La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio”.<br />Por lo anterior podemos afirmar que el objeto es un requisito esencial para la existencia de este contrato. Es necesario distinguir la doble acepción del objeto: la material y la jurídica. En el primer caso no estaríamos refiriendo al objeto propiamente dicho, ej. Casa, carro, teléfono, y en general, cualquiera sea el elemento físico vendido; en su segunda acepción, el objeto jurídico del contrato consiste no en el objeto material sino en la prestación que debe satisfacer el deudor para cumplir con el contrato, en el caso de la compraventa sería la de dar o entregar la cosa vendida.<br /><br />4. CAUSA LICITA. Teniendo como causa el motivo que induce a los contratantes a celebrar un contrato, vale decir que la causa del contrato para uno es el objeto del mismo para el otro contratante, así, la causa del vendedor cual es el recibir un precio por la cosa vendida, es el objeto del comprador (pagar el precio), y viceversa, la causa del comprador (adquirir la cosa) es el objeto del vendedor (entregarla material y jurídicamente).<br /><br />ARTICULO 1524. CAUSA DE LAS OBLIGACIONES. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.<br /><br />Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.<br /><br />Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.<br /><br />II. ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIALES.<br />1 LA COSA VENDIDA. DEFINICION DEL OBJETO MATERIAL. Hecha la anterior precisión, abordaremos el análisis del objeto en su sentido material, ya que la prestación como tal ya fue objeto de análisis al definir el contrato de compraventa y el alcance de la expresión “dar o entregar”.<br />En este orden de ideas el objeto material del contrato de compraventa es LA COSA, la cual se entiende como todo aquello que es susceptible de ser vendido: Un derecho real, un crédito o un derecho intelectual.<br /><br />1.1 REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA.<br /><br />a) Que la cosa pueda ser vendida. Artículo 1866 C.C. Pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, muebles o inmuebles, cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Están prohibidos por la ley:<br /><br /> La venta del derecho a pedir alimentos (artículo 424 CC).<br /><br /> El derecho de uso y habitación (artículo 878 CC).<br /><br /> El derecho de sucesión de persona viva (artículo 1520 CC)<br /><br /> Los derechos que nacen del pacto de retroventa (artículo 1942 CC)<br /><br /> Las cosas indeterminadas e indeterminables (artículo 1518 CC)<br /><br /> Las cosas con objeto ilícito: 1) Porque no están en el comercio; 2) Derechos y privilegios personalísimos; 3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.<br /><br /> Las universalidades patrimoniales en abstracto (artículo 1867 CC)<br /><br /> Los bienes de uso público y los bienes fiscales (artículo 674 CC).<br /><br /> Los bienes comunes (aire, sol, rios, la luna, las estrellas)}<br /><br /> La compra de cosa propia (artículo 1872 CC).<br /><br />- VENTA DE COSA EMBARGADA.<br /><br />Se ha discutido doctrinal y jurisprudencialmente el alcance y validez de la venta de una cosa embargada. En una primera época, la Corte sostuvo que ambos pasos, tanto el título como el modo, por la expresa prohibición del artículo 1521, deben entenderse comprendidos en la enajenación, y por ello, al no concebirse como elementos autónomos o separados uno el otro, debe entenderse que no puede realizarse el uno ni el otro, sin que este acto sea nulo por la expresa prohibición del artículo ut supra. Posteriormente, la Corte varió su tesis y aceptó la posibilidad de tal venta entendiendo que son actos separados (el título y el modo) y en tanto que la tradición (modo) que es la que transfiere el dominio, no se produzca, a nadie se afecta y por lo tanto no habría nulidad.<br />No obstante lo anterior algún sector de la doctrina adhiere a la primera tesis de la Corte, que ostentó antes de 1968, con apoyo en consideraciones de orden interpretativo, argumentando principalmente que cuando el Código, en diversas normas se refiere a la venta, lo hace para designar tanto el título como el modo, razón para suponer que no se puede validar ni aún la celebración del contrato mismo, porque estaría también afectado de nulidad absoluta.<br /><br />b) Que la cosa exista o se espere que exista.<br />La cosa vendida debe existir o tenerse la certeza de que va a existir. Se admite la posibilidad entonces de vender no sólo aquello que tiene una existencia material sino todo aquello que se supone se encuentra en vía natural y razonable de existir. En materia civil el contrato se entiende sometido a la condición suspensiva de existir la cosa, lo cual significa que el contrato no nacería en tanto no se verifique el nacimiento o surgimiento de la cosa (bien o derecho) y los contratantes carecerían de acción para exigir el cumplimiento del contrato pues este no llegó a formarse.<br /><br />El artículo 917 del Código de Comercio, por su parte, establece que la venta de cosa futura s válida pero el contrato solo se perfeccionará cuando la cosa llegue a existir, salvo que se exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato parezca que se compra el alea (la suerte o azar de que llegue a existir).<br /><br /> VENTA DE COSA FUTURA. Se presentan dos situaciones:<br /><br />- COMPRA DE LA SUERTE O ALEA. En ambas normatividades, nótese, se hace excepción de la situación que se presenta cuando aparezca que las partes han comprador la suerte, en cuyo caso el contrato si sería válido y se perfeccionaría desde ese mismo momento, porque se entiende que se compró no un resultado sino una posibilidad. Ej. Cuando se compra el billete de lotería, se está perfeccionando la venta porque se compra es la suerte y no el resultado del sorteo.<br />- COSA QUE SE SUPONE EXISTENTE Y NO EXISTE. (Art. 1870 C.Co.) En este caso no produce efecto alguno, es decir, no hay contrato porque no hay objeto del mismo en sentido material. La norma habla de “perfeccionarse” el contrato, que es antitécnico, porque si no existe contrato entonces nunca llega a perfeccionarse, entonces mal puede hablarse de no existir la cosa “al momento de perfeccionarse el contrato”. Debió decirse “celebrarse el contrato” que es más compatible con el propósito de la norma.<br />Cuando el vendedor contrate a sabiendas que faltaba la cosa o parte considerable de ella deberá indemnizar al comprador de buena fe, sin perjuicio que este pueda DESISTIR que es la expresión que usa la norma (lo cual implica que no se requeriría declaratoria judicial) o pagar la cosa a su justo precio.<br /><br />c) QUE LA COSA SEA DETERMINADA Y SINGULARIZABLE.<br /><br />El objeto no solo debe existir, sino que debe ser determinado para que exista contrato porque de lo contrario tampoco llegará a formarse por ausencia de objeto. Si se trata de géneros debe tenerse en cuenta, a pesar de lo establecido en el artículo 1566 del Código Civil, que el objeto debe estar determinado en cuanto al género o especie y su cantidad. Lo que se exige es que la cosa esté determinada, no debe confundirse con la individualización, que es propia de las obligaciones de especie o cuerpo cierto.<br />También puede ser determinable, con tal que se fijen reglas que permitan determinarla posteriormente. Por la misma razón es que se prohíbe la venta de universalidades en bloque o en abstracto.<br /><br />5. COMPRA DE COSA PROPIA.<br /><br />Hay autores que sostienen que un cuarto requisito de la cosa es que pertenezca al vendedor o a un tercero (Alessandri Rodríguez, Pérez Vives). Artículo 1872 C.Civil Inciso 1º: “La compra de cosa propia no vale; el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella”. El Profesor Bonivento Fernández considera que aunque lo que el artículo regula es una nulidad, sería más una inexistencia por que nadie puede adquirir lo que no le pertenece y que éste no es un cuarto requisito sino parte del primero: que la cosa pueda ser vendida.<br />El comprador, al no existir contrato, puede solicitar el rembolso de lo pagado más los intereses corrientes (2318 CC) si el vendedor actuó de mala fe o los legales (1617 CC), si actuó de buena fe.<br />En cuanto al inciso segundo hay que afirmar que esta parte de la norma no corresponde al tema de la compra de cosa propia sino al del riesgo de la cosa vendida que es regulado más adelante. Y cuando afirma que lo dicho en el artículo puede ser modificado por las partes. Estimo que esta parte debe interpretarse en el sentido que lo relacionado con intereses y frutos pueda ser pactado en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero no puede convalidarse la compra de la cosa propia, pues esta parte es una norma imperativa sobre la que no pueden disponer las partes.<br /><br />ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA (CONTINUACION).<br /><br />II. EL PRECIO.<br /><br />No se concibe la existencia de un contrato de compraventa que no involucre el precio, ya que su ausencia conduciría a la inexistencia de este contrato como tal o la existencia de uno sustancialmente diferente.<br />Este es el objeto material de la principal obligación del vendedor y la causa de la obligación del vendedor. El Código Civil (1849) emplea la expresión “dinero”, lo cual no implica que tenga que ser sólo dinero, puede ser también una cosa siempre que no valga más que el dinero, pues se transformaría el contrato en una permuta, regulado por el artículo 1955 ídem.<br /><br />1. REQUISITOS (DOCTRINALES) DEL PRECIO.<br /><br />a) Que consista en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa.<br />Se tiene por tal la moneda de curso legal en un país. Por lo tanto, cualquier moneda puede conformar el precio, siempre que pueda circular legalmente en Colombia. Este precio debe ser determinado porque de lo contrario no existiría contrato. No es necesario que el pago sea de contado, puede ser por instalamentos porque la norma se refiere a que se determine el precio pero no obliga a que se determine una forma de pago en particular.<br />Teniendo en cuenta las regulaciones cambiarias nacionales será necesario que el precio, así se haya pactado en moneda extranjera, la obligación del comprador será pagar su equivalente en moneda nacional.<br />b) Que sea determinado.<br />El precio debe estar determinado en el contrato o ser determinable. Puede ser que el precio no se determine en el momento del contrato y aún así este se perfeccione, como cuando se señalan fórmulas matemáticas o lógicas que permiten determinarlo, sin lugar a especulaciones o dudas.<br />Artículos 1864 y 1865 CC. La determinación del precio corresponde a los contratantes. Por ningún motivo debe quedar al arbitrio de uno de ellos. Cuando se delega en un tercero no puede hablarse que haya indeterminación de precio, por el contrario el extremo de esa relación respecto del comprador (precio) se está aceptando de antemano en el valor que determine dicho tercero. La naturaleza de este tercero es la de un MANDATARIO. No es ni puede ser un perito o árbitro, teniendo en cuenta las particularidades que dichas calidades comportan, las cuales no se reúnen. El dictamen del perito no es obligatorio, el del tercero que fija el precio sí; el árbitro adquiere competencia cuando existe un litigio, en este caso no hay una situación litigiosa.<br />ARTICULO 1864. DETERMINACION DEL PRECIO. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.<br />Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.<br />Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.<br />ARTICULO 1865. DETERMINACION POR UN TERCERO>. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes, en caso de no convenirse, no habrá venta.<br />No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.<br /><br />PRECIO DETERMINABLE. Es aquel en palabras de MAZEAUD, que contiene elementos que “sin influencia posible de la voluntad posterior de las partes”, permiten determinar el precio al momento del vencimiento de la obligación. El 1864 da un ejemplo en materia de cosas fungibles. Cuando las partes han convenido que se vendan por el precio de la plaza, será el que la cosa o cosas tengan el día de la entrega.<br />En este específico punto el artículo 920 del Código de Comercio también aclara que: Cuando el comprador recibe la cosa se entiende que acepta el precio medio que tenga la cosa en el día y lugar de la entrega.<br />c) El precio debe ser serio y real.<br />No puede ser i) simulado o ii) irrisorio. La primera de las exigencias hace que sea necesario un real traslado patrimonial del comprador al vendedor, porque lo contrario significaría una simulación contractual, que haría impugnable el acto.<br />i) Simulado. En contraposición a real. En este caso se dan varias situaciones mirada la intención de los contratantes:<br /><br />- Si se declara recibido el precio en el contrato pero no se recibió en la realidad, se tendría como una donación con las reglas de tal figura.<br />- Si se consigna en documento privado que no se recibió el precio, configuraría un incumplimiento contractual y se podría pedir la resolución por incumplimiento.<br />- La simulación con intención de perjudicar a terceros, da pie a la acción pauliana.<br />- Si un tercero adquiere de buena fe, se admitirá como poseedor de buena fe y no habrá más acción que la nulidad o la falsificación de la escritura (1934 CC).<br /><br />ii) Irrisorio. En contraposición a serio. El precio es real pero es tan evidentemente desproporcionado frente a la cosa que se afirma no existir este elemento esencial. Es tan ínfimo el valor que denota la falta de intención de las partes de vincularse seriamente en cuanto al precio.</p>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com5tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-41677341396657482542010-08-18T21:30:00.000-07:002010-08-01T15:57:05.794-07:00MODULO 15A. LA INTERPRETACION DEL CONTRATO<span xmlns=""><p style="text-align: justify">En Países como Colombia, en los cuales se presenta un sistema dual en cuanto a la regulación de relaciones contractuales de derecho privado, tanto civil como la comercial, debe establecerse cuáles son las normas que regulan la interpretación del contrato.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">La primera de las conclusiones es que el código de comercio no establece éstas soluciones interpretativas por lo cual debe recurrirse a su artículo 822, el cual remite en cuanto a la forma de interpretar los contratos, a legislación civil.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">No obstante, en la parte general del Código se establecen algunos principios generales como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la buena fe, abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la buena fe, respecto de los cuales habrá que determinar si se aplican de manera complementaria con la remisión normativa del artículo 822, si se aplican preferentemente o si son secundarias a las reglas del derecho civil. Nuestra Corte Suprema, con ponencia del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, en sentencia de Febrero 28 de 2005, establece que estos principios deben aplicarse de manera complementaria con las reglas interpretativas del derecho civil.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Los códigos como el BGB alemán (Bürgerliches Gesetzbuch) suprimieron la remisión a los principios generales del derecho por considerarlos parte de la legislación misma.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. Cumple con una función integradora cuando no hay regulación o una que desatiende el deber de buena fe; cumple una función correctora cuando no hay un vacío sino una expresión que se presta a confusión, para subsanar defectos de expresión.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">¿Qué es interpretar el contrato según la buena fe?<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Para Ghorpe, interpretar los contratos es buscar y respetar la verdadera intención del declarante o de las partes. No obstante esta concepción plantea el interrogante: ¿Si esa intención contraría el principio de la buena fe?<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Para otros, este principio indica que debe buscarse, no la intención de los emisores de la declaración, sino lo que quiso decirse de acuerdo con la buena fe.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">INTERPRETACION EN LOS CONTRATOS POR ADHESION.</p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que la interpretación de los contratos debe ser diferente cuando se trata de contratos en los cuales no hay libre discusión de su contenido, por la situación de debilidad manifiesta que existe en una de las partes, es decir, aquella que no determina el contenido del negocio.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">No significa lo anterior que todos los contratos por adhesión sean malos para la parte débil sino que el problema se concentra en aquellas cláusulas denominadas "abusivas". Algunas reglas como la del inciso 2º del artículo 1324 del C.C., han tratado de atemperar el rigor de estos abusos.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Tal es el avance, aunque con corte aun liberal, de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 29 de agosto de 1980, con ponencia de Humberto Murcia Ballén, en la cual reconoce la existencia de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, pero aún mantiene los efectos negativos de las cláusulas abusivas, restringidos solo a aquellas que sean realmente ambiguas.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Un mayor avance se hace con la sentencia de la misma corporación, de octubre 19 de 1994, con ponencia de Carlos Esteban Jaramillo Schloss, tal vez la más célebre en esta materia, en la cual se reconoce la presencia de abuso en cláusulas aún claras, cuando se utiliza la confianza del usuario, depositada en una entidad financiera que ostenta una posición dominante en el mercado de bienes y servicios. Más adelante, en el 2001, en febrero 2, se produce otra sentencia con ponencia del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, sobre el contrato de seguro, reconociendo de igual manera que la cláusula abusiva impone una obligación indemnizatoria a cargo de quien la incluye en el contrato como proponente del mismo.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">No obstante, estimo que la jurisprudencia y la doctrina pueden avanzar aún más en estas materias, para dar soluciones más concretas y eficaces frente a las cláusulas abusivas. Es claro que las mismas debían sancionarse de manera más drástica y eficaz, por ejemplo, excluyendo su aplicación o sancionándolas con ineficacia de pleno derecho. Autores como Mosset Iturraspe y Soto Coaguila en latinoamérica proponen soluciones basadas en la equidad, aunque aún son criterios un poco vagos, que requieren de mecanismos eficaces para materializarse.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">LA INTERPRETACION DEL CONTRATO EN MATERIA DE CASACION.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Es un tema ampliamente debatido si la interpretación de la voluntad de los contratos es un problema de hecho o de derecho. Para los que defienden la segunda tesis, se trata no de determinar la simple voluntad de las partes, sino el recto sentido de la declaración como fuente generadora de una norma jurídica, y esto es un problema de derecho.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">En Colombia se considera por el contrario, que la labor interpretativa del Juez en cuanto a la intención de las partes se base en la sana crítica, con plena autonomía, y que en tal medida no es susceptible de ser atacada sino en las instancias ordinarias; solo cuando esa interpretación se rebela contra los principios interpretativos, cabe el ataque en casación, por un error de hecho en la apreciación de la prueba.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">A ello se suma que no solo el juez debe respetar las reglas interpretativas y de hermenéutica en la apreciación de las pruebas, sino que debe respetar además los derechos fundamentales de las partes, como el del debido proceso. Pero no puede el Juez de tutela, en aras de la supuesta violación de tal derecho, entrar a enjuiciar criterios que el juez de instancia se ha formado con la aplicación prudente de los principios de hermenéutica para remplazarlos por otros más ajustados, a su juicio, al caso debatido.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p> </p></span>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-85472393824275322782010-08-16T21:27:00.000-07:002010-08-01T15:56:20.320-07:00MODULO 15. SANCION AL NEGOCIO JURIDICO MERCANTIL<span xmlns=""><p style="text-align: justify">El negocio jurídico es fuente normativa para las partes que en él intervienen. Es el poder que tienen para regular sus relaciones privadas, según el maestro Luigi Ferri. Como potestad particular en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico se encuentra supeditado a la ley. Por ello no puede derogar la ley, a menos que esta sea supletiva, es decir, cuando opera solo en defecto del pacto de los particulares.<br /></p><p style="text-align: justify">Cuando el negocio jurídico se enfrenta a la ley imperativa o dispositiva, decimos que se encuentra afectado de invalidez, pues ese principio de autonomía de la voluntad no es absoluto como lo señala Augusto Morello, sino que se encuentra sometido al orden público, la moral y las buenas costumbres.<br /></p><p style="text-align: justify">La misma ley se ha encargado de crear categorías dentro de las cuales se encuadre cada una de las irregularidades, en términos de la denominada "patología del contrato" utilizada por Francesco Messineo para designar las diferentes transgresiones en la actividad contractual de los individuos.<br /></p><p style="text-align: justify">Con fundamento en tal clasificación la ley entiende como categorías de la invalidez de los actos contractuales, los siguientes: ineficacia, inexistencia, nulidad, inoponibilidad y una categoría que podría incluirse como conversión del negocio jurídico.<br /></p><p style="text-align: justify"><strong>INEFICACIA.<br /></strong></p><ol><li><div style="text-align: justify"><strong>En sentido amplio: </strong>Se refiere a la reacción del ordenamiento jurídico ante aquellas hipótesis que de darse en un contrato, hacen que no esté llamado a producir efectos o de producirlos, están destinados a desaparecer. Sería aquella expresión general a todas las demás, en virtud de la cual un negocio no produce los efectos perseguidos. Lo anterior significa que la nulidad, la inexistencia, la inoponibilidad y demás sanciones son todas, especies de ineficacia.<strong><br /> </strong></div></li><li><div style="text-align: justify"><strong>En sentido estricto. </strong>Se refiere a aquella sanción que se presenta cuando un acto, a pesar de formarse de manera válido en su inicio, no produce los efectos esperados por un acto posterior a él, externo. Ejemplo: Una compraventa que se incumple por no pago o por no entrega de la cosa, existe, se formó válidamente pero no produce los efectos perseguidos por las partes o una de ellas; el mandato otorgado que posteriormente se revoca, existe pero no produce los efectos que perseguía.<strong><br /> </strong></div></li></ol><p><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><strong>Sui Géneris. </strong>Se trata de una ineficacia consagrada de manera expresa en nuestro sistema positivo, en el artículo 897 del Código de Comercio, cuando expresa:<strong><br /> </strong></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><strong>"</strong>Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial".<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Esta figura no se adecúa al criterio de ineficacia que se expuso en numerales anteriores, ni a los criterios utilizados por otras legislaciones como el Código Italiano, en el cual no se consagra este tipo de sanción. Reproduciendo el criterio del maestro FERNANDO HINESTROZA, esta es una figura inútil, difusa e innecesaria, dado que aparece esparcida por diferentes normas del código, sus efectos podría equipararse a la nulidad absoluta, en la medida que cumplirían con la finalidad del acto, igualmente en la práctica la ineficacia requiere declaratoria judicial pues difícilmente sus efectos se obtendrían sin ella.<br /></p><p style="text-align: justify">Ejemplos de esta figura se encuentran a lo largo del código en varios artículos:<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Artículo 150. Las cláusulas que tiendan a privar a alguno de los socios de la participación en las utilidades se tendrán por no escritas.<br /></p><p style="text-align: justify">Artículo 198. Se tendrán por no escritas las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores de una sociedad.<br /></p><p style="text-align: justify">Artículo 200. Se tendrán por no escritas las cláusulas que tiendan a disminuir la responsabilidad de los administradores sociales.<br /></p><p style="text-align: justify">Artículos 296 y 297. No producirán efectos los actos que desconozcan la autorización de los socios en una sociedad colectiva, para que otro ceda su derecho o delegue la administración que le corresponde.<br /></p><p style="text-align: justify">Artículo 407. Se tendrán por no escritas las cláusulas que limiten la libre negociabilidad de las acciones.<br /></p><p><br /></p><p><strong>LA INEXISTENCIA</strong>.<br /></p><p><br /></p><p style="text-align: justify">A pesar que la figura que opera en la mayoría de las legislaciones del mundo para sancionar la omisión de requisitos en un contrato, ha sido la nulidad absoluta o la anulabilidad, surgió a finales del siglo XIX, la figura de la inexistencia. En efecto, desde la redacción del Código Napoleónico es célebre la intervención de Napoleón ante la comisión redactora del proyecto, a la cual explicaba que existía una contradicción en las figuras que señalaban, por ejemplo, la nulidad del matrimonio por falta de consentimiento, lo que implicaba aceptar que el matrimonio se podía configurar y ser nulo, aún ante la inexistencia de consentimiento.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">En la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, no se consagra la inexistencia como una figura autónoma y las causales que la configurarían se encuentran clasificadas como nulidad. Nuestro Código Civil no la contempla aunque se refiere de manera asistemática en algunos artículos como por ejemplo el 1501, cuando expresa que son requisitos de la esencia determinados elementos y que el contrato que adolezca de ellos degenera en otro contrato; la venta de cosa que se supone existir pero no existe, no produce efecto alguno( 1870); se mirarán como no ejecutados los actos que requieran instrumento público (1760), entre otros.<br /></p><p style="text-align: justify">La inexistencia ha tenido partidarios como Betti, Pasarelli, Cosaltini. Entre sus críticos se encuentra el profesor Messineo, quien considera que el término nulidad puede condensar mejor los efectos de la inexistencia, figura que considera desafortunada.<br /></p><p style="text-align: justify">Según los defensores nacionales de la figura, la inexistencia haya su fundamento en especial, en el artículo 1502 del Código Civil, en virtud del cual son condiciones para la <strong>existencia de un acto, </strong> en palabras del doctor GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ en su libro Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, II Edición, página 519, son: a) la voluntad del agente en los negocios jurídicos unilaterales; b) el consentimiento de las partes en los negocios bilaterales y plurilaterales; c) la posibilidad física y la determinación del objeto; d) la forma solemne exigida para ciertos actos. Faltando éstos el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno.<br /></p><p style="text-align: justify">La Corte Suprema de Justicia de nuestro país, ha admitido la figura de manera teórica pero le ha restado eficacia procesal, en cuanto a sus efectos prácticos, dado que, como el legislador no previó camino expreso para su declaratoria judicial, si el fallador la reconoce deberá hacerlo por la vía de la nulidad.<br /></p><p style="text-align: justify">En materia mercantil, el código de comercio colombiano consagra esta figura expresamente en el artículo 898 inciso 2º, en virtud del cual se erigen como inexistencia la circunstancia de omisión de formalidades esenciales, calificadas como nulidad absoluta en el derecho civil; y, obviamente, la omisión de las solemnidades esenciales previstas en el artículo 1502 del Código Civil, como se mencionó anteriormente.<br /></p><ol><li><div style="text-align: justify">Sin embargo, se critica la redacción antitécnica del código cuando se refiere en otros apartes del código a omisiones de solemnidades, que dan origen a nulidad y no a inexistencia. Un ejemplo es el artículo 2011 que se refiere a la cláusula compromisoria, cuando no conste por escritura pública la sanción es la nulidad, cuando dicha omisión ha sido definida en materia mercantil como inexistencia.<br /></div></li></ol><p style="text-align: justify">En conclusión, habrá de afirmarse que salvo las excepciones expresas, la omisión de solemnidades esenciales constituye inexistencia del respectivo acto o contrato. Debe además afirmarse que, adicionalmente, por no haberse consagrado de manera expresa como sí lo hizo el legislador para la ineficacia, que ésta no opera de pleno derecho sino que requerirá declaratoria judicial. A esta crítica se suma que el inciso primero del artículo 898 permite, de manera contradictoria con el criterio de la inexistencia, que el acto inexistente pueda ser ratificado mediante la observancia de las solemnidades omitidas. No se entiende como puede ratificarse algo que no ha existido, que no ha llegado a producir ningún efecto.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p><strong>LAS NULIDADES</strong>.<br /></p><p><br /></p><p style="text-align: justify">A diferencia del código civil que ubica la nulidad en las formas de extinguir las obligaciones, el código de comercio lo hace de manera más técnica ubicándolo en el título de los contratos. Ello está más acorde con el efecto propio de la nulidad, que suprime el negocio jurídico, no solo las obligaciones contenidas en él.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Las nulidades son causales de invalidez de los contratos pero como tal, se refieren al momento de la formación del contrato y no a un momento posterior. Teniendo en cuenta que no se trata de cualquier transgresión (la que ocasiona la nulidad), la misma se clasifica en absoluta y relativa de acuerdo con el grado de invalidez que lo afecta y las personas que pueden invocarla (artículo 1741 C.C.); y simplemente como nulidad y anulabilidad en el Código de Comercio (artículo 899 y 900 C.Co.). Según la extensión de la sanción, puede ser total o parcial (902 C.Co).<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><strong>La nulidad del contrato</strong>.<br /></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">El contrato que presenta defectos en su formación, adolece de nulidad. Esta invalidez posee unas características particulares:<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify">Es una sanción. Se trata de una reacción del ordenamiento jurídico , contra el negocio que se opone a él.<br /></div></li><li><div style="text-align: justify">Como sanción, solo tiene fuente en la ley. No hay nulidades de creación jurisprudencial.<br /></div></li><li><div style="text-align: justify">Obedece a defectos que el negocio encierra en su estructura. Estos defectos se dan en la formación del contrato.<br /></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"><strong>Características de los actos nulos y anulables</strong>.<br /></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><ul><li><div style="text-align: justify"><strong>Cómo opera la nulidad. </strong>El código de comercio no señala cómo opera la nulidad pero según la remisión del artículo 822 del Código de Comercio, por lo cual se concluye que debe ser declarada judicialmente. <strong><br /> </strong></div></li></ul><p style="text-align: justify"><br /></p><ul><li><div style="text-align: justify"><strong>Efectos</strong>. La sentencia tiene efectos constitutivos porque crea una nueva situación jurídica. Mientras esta decisión no se produzca el acto produce sus efectos pero una vez se declara, el acto debe considerarse como si no hubiera existido (art. 1625, num. 8º C.C.). Los efectos de la nulidad son regulados en el art.<strong><br /> </strong>1746 y siguientes del C.C.<strong>).<br /></strong></div><p style="text-align: justify"><br /></p></li><li><div style="text-align: justify"><strong>Titulares</strong>. La anulabilidad solo puede ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido, sus herederos o cesionarios (1743 C.C.). A <em>contrario sensu</em> del artículo 900 del C.Co., la nulidad absoluta puede ser solicitada por cualquier persona que tenga interés en ello, por el ministerio público y oficiosamente en cuestiones mercantiles, como se establece por el artículo 2º de la ley 50 de 1936. Es posible que las nulidades sean alegadas por la persona que ha conocido o debido conocer del vicio. Lo anterior porque el artículo 1742 del C.C. establecía dicha prohibición, pero con la entrada en vigencia de la ley 50 de 1936, artículo 2º, dicha norma fue subrogada en su totalidad y por tanto, al desparecer la prohibición se entiende que es posible.<br /></div><p style="margin-left: 14pt"><br /></p></li><li><div style="text-align: justify"><strong>Saneamiento</strong>. <strong><br /> </strong>La<strong><br /> </strong>anulabilidad<strong><br /> </strong>puede sanearse por el transcurso del tiempo, en dos años contados a partir de la celebración del negocio jurídico (art. 900 C.Co) En el derecho civil el término es de cuatro años (1750 C.C). Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, éste término se contará desde el momento en que cese la incapacidad. Si la nulidad proviene de un vicio se contará el término desde que se tuvo conocimiento del mismo y en todo caso desde que cese la fuerza o violencia. Respecto de la nulidad absoluta, por aplicación del 822, aplicaríamos el artículo 1742, subrogado por el art. 2º de la ley 50 de 1936, concluyendo que la nulidad absoluta puede sanearse por prescripción extraordinaria de diez años y por ratificación, salvo objeto y causa ilícitos.<br /></div><p style="margin-left: 14pt"><br /></p><p style="text-align: justify"><strong>NULIDAD ABSOLUTA</strong>.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Son supuestos de la nulidad absoluta (art. 1741 CC), los siguientes:<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p></li></ul><ol style="margin-left: 39pt"><li><div style="text-align: justify">Objeto ilícito<br /></div></li><li><div style="text-align: justify">Causa ilícita <br /></div></li><li><div style="text-align: justify">Omisión de requisito formalidad que la ley prescribe para la validez del acto o contrato<br /></div></li><li><div style="text-align: justify">La incapacidad absoluta.<br /></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Por su parte el artículo 899 del Código de Comercio, son supuestos de nulidad:<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify">Cuando contraría una norma imperativa<br /></div></li><li><div style="text-align: justify">Cuando tengan objeto y causa ilícitos<br /></div></li><li><div style="text-align: justify">Cuando se celebran por persona absolutamente incapaz<br /></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">En el código civil, cualquier otro vicio que afecte el contrato y no esté señalado expresamente como una nulidad absoluta, es una nulidad relativa, razón por la cual la regla general es la nulidad relativa (1741 C.C. inciso 3º. )<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">En el Código de Comercio la nulidad absoluta es la regla general y la relativa la excepción, pues se establece taxativamente cuáles son las nulidades relativas en el artículo 900 del C.Co. Todo acto que contraríe una norma imperativa será en consecuencia, absolutamente nulo.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Otra diferencia en el tratamiento de las nulidades, respecto del contrato que adolece de las solemnidades prescritas para la validez del acto o contrato en atención, no a la naturaleza del acto o contrato, que es calificada como nulidad absoluta, sino de las personas que intervienen. En el derecho civil como no se regula, es una nulidad relativa; en el código de comercio, al no estar contemplada, se erige como nulidad absoluta.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Con la forma en que se consagran las nulidades en el derecho comercial se pone punto final a la problemática del derecho francés de <em>pas nullité sans texto (</em>sin texto no hay nulidad), refiriéndose a que no existe nulidad que no esté expresamente consagrada.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><strong>ANULABILIDAD</strong>.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Nuestro Código de Comercio acoge la denominación del Código Civil Italiano de 1942, refiriéndose a una invalidez de grado inferior a la nulidad absoluta, saneable por esencia y alegable solo por determinadas personas. En este orden de ideas, puede pedir la nulidad el incapaz, sus herederos o cesionarios y el contratante cuyo consentimiento estuvo viciado. No puede pedirla una persona distinta a ellos, así se haya perjudicado con el contrato, pues la esfera tutelada es solo la de los contratantes.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">La doctrina reciente se pregunta si las personas que no intervinieron en el contrato pueden alegar la anulabilidad y la respuesta mayoritaria ha sido negativa pues se considera que tal extensión requeriría una reforma legal.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Los presupuestos de anulabilidad son:<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify"> Negocio celebrado por relativamente incapaz.<br /></div></li><li><div style="text-align: justify">Negocio consentido por error, fuerza o dolo<br /></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><strong>NULIDAD PARCIAL</strong>.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><strong><br /> </strong>Es un hecho evidente en materia comercial que, dado el interés económico involucrado en caso todas las transacciones comerciales, la pervivencia de las instituciones es muy importante y el legislador ha establecido mayores oportunidades para que los negocios mercantiles no desaparezcan de la vida jurídica. Por ello se ha regulado la nulidad parcial, en virtud de la cual, si alguna o varias de las cláusulas de la contrato, resultan ser nulas, no por ello el contrato debe ser anulado y puede cumplir su función.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify">Son excepciones a esta regla:<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><ol><li><div style="text-align: justify">Cuando la cláusula es esencial al contrato.<br /></div></li><li><div style="text-align: justify">Que la cláusula haya sido determinante para la celebración del contrato y aparezca claramente que los contratantes no lo habrían celebrado sin dicha cláusula.<br /></div></li></ol><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="margin-left: 36pt"><br /></p><p style="margin-left: 36pt"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p><br /></p><p><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p><p style="text-align: justify"><strong><br /> </strong> </p></span>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com4tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-67525929793530316132010-08-15T17:43:00.000-07:002010-08-01T15:55:47.921-07:00MODULO 14. PACTOS DE EXCLUSIVIDAD Y PREFERENCIA<span style="font-weight: bold;">PACTO DE EXCLUSIVIDAD.<br /><br /></span><p style="text-align: justify;">No se trata de una cláusula regulada de manera específica y autónoma por el código de comercio, pero se alude a ella en el contrato de suministro y en el de agencia comercial. Se trata de una cláusula de importantes efectos en la contratación mercantil contemporánea, en especial en aquellos contratos que involucran algún tipo de distribución mercantil, en virtud de los cuales la exclusividad, más que un beneficio, se constituye en el mecanismo que posibilita estos contratos, porque da al distribuidor, un período razonable para el retorno de la inversión que realiza, generalmente cuantiosa.<br /><br />Este tipo de cláusulas pueden pactarse en beneficio de cualquiera de las partes e impone a quien se obliga por ella, a respetar la exclusividad. Sobre tal aspecto, el maestro español Joaquín Garrigues, en su obra "Tratado de Derecho Mercantil", Tomo II, se ocupa de esta cláusula afirmando:<br /><br />En su aspecto positivo la cláusula representa un incremento del patrimonio del beneficiario al adquirir éste una posición de monopolio en el sentido que sólo él tiene derecho a obtener contratos y prestaciones que de no mediar la exclusiva también otros podrían obtener. Desde el punto de vista económico este aspecto positivo es el más importante al eliminar competidores y asegurar un mercado al concesionario de la exclusiva. En cambio, el aspecto negativo es el que tiene mayor realce en el campo del derecho, ya que todo el contenido jurídico de la cláusula se concreta al concedente de la exclusiva".<br /><br />LIMITE LEGAL DE LA EXCLUSIVA.<br /><br />El establecimiento de reglas absolutas en derecho es, en casi la generalidad de los casos, de difícil por no decir imposible aplicación. Salvo las presunciones de derecho, cada vez más escasas, la mayoría de las reglas tienden a ajustarse a las necesidades sociales imperantes. Por lo anterior, no puede afirmarse como regla absoluta que la cláusula o pacto de exclusividad vulnere la libre competencia y tienda a restringir el acceso al mercado de los demás competidores. Tampoco puede afirmarse que el pacto de exclusividad esté absolutamente radicado en la esfera de la autonomía particular, sin más límites que la voluntad de las partes contratantes.<br /><br />Debe por tanto buscarse un punto medio entre ambas posiciones para afirmar que, si bien la expresión de la exclusividad no es más que otro de los extremos de la libre competencia y el legítimo posicionamiento de un producto en los mercados, como motor de crecimiento económico, esta libertad se encuentra como muchas otras, enraizada en el concepto del interés público general.<br /><br />Según el mismo Garrigues, en su obra citada , la exclusiva se puede pactar en un contrato de compraventa de mercancías futuras entre un fabricante y un revendedor, en las cuales el fabricante se compromete a no venderle a otros revendedores. Pero se presenta como mayor frecuencia en los contratos de suministro. Afirma que la cláusula de exclusiva será válida en la medida que establezca ciertos límites espaciales y temporales, por manera que no se traduzca en un abuso del derecho o en un monopolio.<br /><br />El peligro de abuso se presentará cuando un suministrador imponga a un suministrado, precios o condiciones que imposibiliten o dificulten la adquisición de las mercancías y no podrá adquirirlas de otra empresa porque la cláusula o pacto se lo impedirá. En el caso contrario, también puede presentarse abuso cuando el suministrado no adquiera los productos prometidos en cuyo caso, el suministrador se verá perjudicado pues no podrá vendérselos a otro cliente, atendiendo la misma cláusula.<br /><br />LIMITES A LA CLAUSULA DE EXCLUSIVA (según Garrigues)<br /><br />En el tiempo. En algunas legislaciones extranjeras, y en la nuestra en el artículo 976 antes de la derogatoria por la ley 256 de 1996, se establece un límite temporal de diez (10) años para que el comprador, cesionario o arrendatario de bienes muebles, no use productos de otro proveedor distinto de su vendedor, cedente o arrendador.<br /><br />En cuanto al lugar. Si bien el derecho español y en general las demás legislaciones extranjeras no establecen un límite exacto en cuanto al lugar, pues se habla simplemente de determinada zona geográfica, pudiendo ser ésta más o menos extensa. Lo cierto es que la zona estará demarcada en el ámbito de la autonomía contractual, por las necesidades económicas de las partes en función del bien o servicio sobre el cual recae dicha exclusividad.<br /><br />REGIMEN LEGAL COLOMBIANO.<br /><br />El artículo 975 del Código de Comercio establecía que este tipo de exclusividades operaba para los contratos de suministro y el artículo 976 ídem establecía una temporalidad de diez (10) años para la exclusiva en el contrato de suministro, al tiempo que se presentaba un vacío para los demás contratos mercantiles.<br /><br />Con posterioridad, la ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, a través del artículo 33, derogó expresamente el contenido de las citadas normas, y estableció en su artículo 19:<br /><br />Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales".<br /><br />La desafortunada redacción de esta norma conduce a pensar que las cláusulas de exclusividad se encuentran prohibidas, pues resultaría muy difícil deslindar una cláusula que restrinja la competencia de una que no lo haga. En realidad, las cláusulas de exclusividad siempre producen como efecto directo o indirecto, restringir todo o parte de la competencia en un ramo del comercio determinado.<br /><br />La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de Octubre de 1997, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, realizó importantes precisiones al declarar la exequibilidad del artículo 19 de la citada ley, citado <span style="font-style: italic;">ut supra</span>. Al respecto dice la Corte:<br /><br />"La interdicción no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan como efecto "restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios".<br /><br />De tal manera, aunque la Corte permite que la norma errónea continúe en vigencia, precisa que tales pactos son válidos en tanto no configuren un monopolio o restrinjan arbitrariamente la competencia, que en otras palabras implica, establecer ciertos límites en el factor de lugar y tiempo, para evitar que configure un abuso censurable.<br /><br />Lo lógico es que la citada norma hubiera complementado los artículos 975 y 976 del Código de Comercio, realizando una derogatoria inútil de estos artículos, eliminando una norma claramente útil como lo era el límite de diez (10) años.<br /><br /><span style="font-weight: bold;">EL PACTO DE PREFERENCIA.</span><br /><br />Esta figura, también conocida como “pacto de prelación”, tiene su principal aplicación en el derecho mercantil. La ley 51 de 1918 regulaba una figura similar en el derecho civil, denominada “OPCION”, la cual era considerada como aquella que impone a quien la concede “la obligación de cumplir su compromiso”. La opción debe estar sometida a plazo o condición, so pena de su ineficacia y se tendrá por fallida esta última si tarda más de un año en cumplirse.<br /><br />El artículo 862 de nuestro estatuto mercantil contempla esta figura, consistente en el compromiso que una parte adquiere para con otra, de preferirla en la celebración de un contrato futuro. Se puede decir que moderniza la opción en los siguientes aspectos:<br /><br />Se trata de un convenio contractual que puede ser autónomo o incorporarse como cláusula de un contrato.<br /><br />Se trata de una cláusula o pacto accidental pero algunas normas la incorporan como de la naturaleza, como es el caso del artículo 363 del C.Co.<br /><br />Normalmente no tiene causas concretas, en muchas ocasiones consiste simplemente en un mecanismo para asegurar otro contrato que no se celebraría si no fuera por dicha opción, como quien invierte costosas mejoras en un inmueble arrendado, que no efectuaría sino se le concediese una opción o preferencia de compra.<br /><br />Tiene gran aplicación en el “leasing financiero” y en el contrato de sociedad.<br /><br />El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato como tampoco el beneficiario de la misma está obligado a hacer uso de ella.<br /><br />Deben determinarse los elementos esenciales del contrato sobre el que se concederá la preferencia, pero puede delegarse en un tercero la determinación de estos elementos.<br /><br />El plazo máximo de este tipo de preferencias no podrá exceder de un (1) año. Cualquier término que lo exceda será reducido a un año. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo en los cuales se realiza una explotación económica, este plazo comenzará a contarse a partir de la expiración del término de dicho contrato.</p>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-11768202266179328542010-08-15T17:42:00.000-07:002010-08-01T16:18:38.338-07:00MODULO 13. CLAUSULA PENAL<strong>CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA INDEMNIZACION</strong>.<br /><br /><p style="text-align: justify">1. Los contratantes están obligados al cumplimiento. Así se desprende del aforismo latino “pacta sunt servanda” (LO PACTADO OBLIGA), consignado en el artículo 1602 del Código Civil, cuando establece:<br />“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.<br />No obstante lo anterior suele suceder que los contratantes no se cumplan en los términos deseados por las partes, bien por fuerza mayor o caso fortuito, bien por culpa o dolo de los mismos. En éstos casos, unas veces la ley y otras las partes por autorización de ésta, determinan las condiciones en que deben resarcirse los daños derivados del incumplimiento contractual.<br />La regla general en materia indemnizatoria se consagra en el artículo 1546 del Código Civil, según la cual en los contratos bilaterales se encuentra incursa una condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse lo cumplido, la cual consiste en solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios. Esta situación opera para los contratos de ejecución instantánea pues en los contratos de ejecución sucesiva procederá su terminación, en todo caso, con la correspondiente indemnización de perjuicios.<br />El Código de Comercio por su parte, en el artículo 870, señala la misma condición en los siguientes términos:<br />“En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.<br />La ley contempla algunos casos especiales de indemnización, en materia mercantil, como es el caso de:<br />1. Compraventa.<br />ARTICULO 948. MORA EN EL PAGO DEL PRECIO. En caso de mora del comprador en el pago del precio tendrá derecho el vendedor a la inmediata restitución de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare el pago a satisfacción del vendedor.<br /><br />ARTICULO 949. ESTIPULACIONES ENTENDIDAS COMO CLAUSULA PENAL. Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867.<br /><br />ARTICULO 950. DERECHOS DEL VENDEDOR POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR. En caso de incumplimiento del comprador, el vendedor tendrá derecho a una justa retribución por el uso que el comprador haya hecho de la cosa y a la restitución de los frutos en proporción a la parte no pagada del precio, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de perjuicios.<br /><br /><br />2. Suministro.<br />ARTICULO 973. El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las pretensiones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuándo ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.<br /><br />3. Transporte.<br />ARTICULO 1031. En caso de pérdida total de la cosa transportada, el monto de la indemnización a cargo del transportador igual al valor declarado por el remitente para la carga afectada.<br /><br />Si la pérdida fuere parcial, el monto de la indemnización se determinará de acuerdo con la proporción que la mercancía perdida represente frente al total del despacho. (…).<br /><br />4. Agencia Mercantil.<br />ARTICULO 1324. El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.<br /><br />PREVISION CONVENCIONAL DE PERJUICIOS.<br />Las partes pueden, no obstante las reglas fijadas por la ley, querer anticiparse a situaciones que escapen de su control, tasando los perjuicios que puedan sufrir por el incumplimiento de su contraparte.<br />Esta cláusula generalmente puede contemplar o revestir dos contenidos: a) Una estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios que se ocasiones por el incumplimiento o retardo en la ejecución de una obligación. b) Una estimación, no solo de los perjuicios anteriores, sino adicionalmente una conminación o sanción para apremiar el cumplimiento o disuadir el incumplimiento,. Conocida comúnmente como la “verdadera cláusula penal”.<br /><br />NOCION DE CLAUSULA PENAL.<br />El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la cláusula penal, pues señala sus efectos más no su naturaleza.<br />Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.<br /><br />Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.<br /><br />Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.<br /><br />Por su parte, el artículo 1592 del Código Civil señala una mejor definición cuando indica:<br />“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.<br />Puede afirmarse intentando una definición que comprenda los efectos generales de una cláusula penal que es una estipulación contractual por medio de la cual se establece una obligación accesoria de dar o hacer, que la parte incumplida debe pagar a la otra, a título de indemnización o pena.<br /><br />CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL.<br /><br />a) Es una cláusula accesoria, en la medida que no puede existir con independencia del contrato.<br />b) Es una cláusula accidental. Porque requiere incorporación expresa, no se presume.<br />c) Se predeterminan las consecuencias del incumplimiento.<br />d) Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los perjuicios sufridos o una pena en caso de incumplimiento. Puede cumplir una o ambas finalidades.<br /><br />CARACTERISTICAS DE LA PENA O INDEMNIZACION.<br />1. Es la prestación u objeto de la cláusula penal<br />2. Puede consistir en dar o hacer alguna cosa. Cuando se trata de dinero (la más común), se ha denominado CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.<br />3. Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero por manifestación expresa puede tornarse en acumulativa, compensatoria o moratoria.<br /><br />ARTICULO 1594. TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.<br /><br />EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL.<br />Efecto evaluativo. Constituye una anticipación del monto del perjuicio que ocasionará el incumplimiento del contrato. Este monto tiene un límite legislativo (artículo 867, inciso segundo), consistente en que la pena no puede exceder el monto de la obligación principal, inclusive en aquellos casos en que no sea claro este monto, en el cual el juez puede determinar dicho límite, habida cuenta del interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación (inc. 3º).<br /><br />Efecto Persuasivo. Cuando se pacta una cláusula penal que no libera al contratante incumplido de sus obligaciones contractuales principales, sino que lo sujeta a dicho pago y aún al cumplimiento del contrato, se constituye en un disuasivo del incumplimiento.<br /><br />REQUISITOS PARA QUE SE DEBA LA CLAUSULA PENAL.<br /><br />La cláusula solo se debe desde el momento en que uno de los contratantes incumple su deber positivo de ejecutar las obligaciones contraídas por él o las cumpla de manera parcial o imperfecta.<br /><br />Sin embargo, ese retardo debe ser culpable. Es decir, no todo incumplimiento genera la exigibilidad de la cláusula penal, circunstancias que deben ser acreditadas por el deudor, sobre quien pesa la presunción de incumplimiento en caso de retardo (art. 1608 C.C. conc. 1594 ibídem).<br /><br />Debe tenerse en cuenta que la cláusula penal no implica que, de sufrirse perjuicios mayores, pueda optarse por probar éstos, en cuyo caso podrá demandarse la indemnización. (artículo 1600 ídem).<br /><br />CUMPLIMIENTO PARCIAL. Los artículos 1596 del Código Civil y el 867 inciso final del Código de Comercio, establecen que el cumplimiento parcial de la obligación da lugar a una reducción proporcional de la pena.<br /><br />CLAUSULA PENAL Y PERJUICIOS REALES. El artículo 1599 del C.C. establece que el deudor no podrá probar que el incumplimiento no le ha causado perjuicios al contratante cumplido o que por el contrario le ha causado beneficio.<br /><br />CLAUSULA PENAL ENORME. El artículo 867 contempla la posibilidad que la cláusula penal anticipe los perjuicios que las partes sufren por el incumplimiento del contrato pero sujeta la figura, como es apenas lógico, a determinados límites. En efecto, el inciso segundo señala que el monto de ésta no puede ser superior al de la obligación principal, si éste es determinado o determinable; en los demás casos autoriza al juez para limitar este monto, teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento o reducirla proporcionalmente si existe cumplimiento parcial.<br /><strong></strong></p>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-72375043307525050182010-08-14T17:40:00.000-07:002010-08-01T15:54:55.487-07:00MODULO 12. LAS ARRAS EN LOS CONTRATOS MERCANTILES<span xmlns=""><p><br /></p><p>Se trata de un tipo de garantía prendaria que regula el Código de Comercio en la parte general de los contratación mercantil, por lo cual se entiende que pueden ser pactadas para cualquier tipo de contrato.<br /></p><p><strong>1. NOCION DE ARRAS</strong>.<br /></p><p style="text-align: justify">Son un tipo de garantía prendaria en virtud del cual alguna de las partes entrega dinero o cualquier otro tipo de bien mueble, para asegurar la celebración o debida ejecución de un contrato.<br /></p><p style="text-align: justify"><strong>2. DIFERENCIA CON LA CLAUSULA PENAL</strong>.<br /></p><p style="text-align: justify">Mientras las arras son una prestación antelada al cumplimiento de las obligaciones contractuales, la cláusula penal es una promesa de dar, en el evento de un incumplimiento.<br /></p><p style="text-align: justify">Las arras penitenciales o de retracto implican el derecho a retractarse o arrepentirse del contrato, sin más consecuencia que perder lo que se dio en arras o que deban pagarse dobladas si se habían recibido. La cláusula penal por el contrario es una prestación que se debe por el incumplido, con independencia de las acciones que se pueden iniciar para el cumplimiento o resolución del contrato.<br /></p><p style="text-align: justify"><strong>CLASES DE ARRAS</strong>.<br /></p><p style="text-align: justify">a) Arras corrientes o penitenciales. Son las que se entregan en garantía de cumplimiento de una obligación. Si se incumple se pierde para quien las entregó y se deben restituir dobladas para el que las recibió. Pueden darse en prenda de la celebración de un contrato, en cuyo caso se entregarían al perfeccionar la promesa de contratar; también pueden darse en prenda de la ejecución del contrato, en cuyo caso operarán en cualquier convenio contractual. Para Ramón Meza Barros, tratadista chileno, las arras constituyen una condición suspensiva y negativa, consistente en que las partes no hagan uso del derecho a retractarse.<br /></p><p style="text-align: justify">Como las partes podrían convertir el retracto en una peligrosa forma de volver inestable los contratos, el artículo 1860 del Código Civil, establece una limitación en tal sentido cuando afirma que si las partes no fijan plazo dentro del cual retractarse, sólo podrán hacerlo dentro de los 2 meses siguientes a la convención o el otorgamiento de la escritura o de la entrega.<br /></p><p style="text-align: justify">b) Arras confirmatorias (como parte del precio o de quedar convenidos). Son un medio de prueba de la celebración del contrato. Deben pactarse de manera expresa como tales y no tendrán el carácter de pena, por ello no darán lugar a retractación.<br /></p><p style="text-align: justify"><strong>ARRAS EN EL CODIGO DE COMERCIO</strong>.<br /></p><p style="text-align: justify">1. El artículo 866 del Código de Comercio regula las arras, en materia general de contratación, sin limitarlo a la compraventa como parece hacerlo el Código Civil.<br /></p><p>"Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.<br /></p><p>Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso".<br /></p><p><br /></p><p style="text-align: justify">2. Regula las arras penitenciales solamente; sin embargo, aplicando el 822 del Código de Comercio que remite a las normas civiles, no se ve porque no puedan pactarse arras confirmatorias o un abono en cuenta que se considere como señal de convenir un negocio.<br /></p><p style="text-align: justify">3. Como son penitenciales, las partes pueden retractarse en los mismos términos del derecho civil.<br /></p><p style="text-align: justify">4. Una vez recibidas las partes no pueden retractarse y deberán devolverse o abonarse al precio del contrato.<br /></p><p style="text-align: justify">5. El Código de Comercio no señala plazo a la facultad de retractación. Tratadistas como Arrubla Paucar y Narváez García coinciden en que el término del Código Civil no es aplicable, por la misma naturaleza de los negocios mercantiles y que, en éstos, la norma es clara, simplemente una vez celebrado el contrato o ejecutada la prestación objeto del mismo, el mismo se torna irrevocable.<br /></p><p style="text-align: justify"><br /></p></span>Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-4444767483186991308.post-74367845821959054132010-08-13T17:37:00.000-07:002019-02-17T18:55:25.899-08:00MODULO 11. LA PROMESA DE CONTRATO<span xmlns=""></span><br />
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<span xmlns=""><br /></span></div>
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<span xmlns="">Hasta ahora hemos venido estudiando la etapa pre contractual, entendida como aquel conjunto de actos unilaterales de las partes, encaminados a la producción de efectos jurídicos, los cuales finalmente se resumen o condensan en un contrato. Es común que este camino llamado "<em><strong>iter contractus</strong>" o </em>período "<strong><em>in contrahendo</em></strong>", las partes decidan celebrar un contrato autónomo que resuma los elementos esenciales del contrato proyectado y los obligue a la celebración del mismo en los términos acordados en el período "<em>in contrahendo</em>".</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">En efecto, las partes pueden querer postergar la celebración de un contrato en tanto se analizan o cumplen algunos aspectos importantes del mismo, como por ejemplo, tener tiempo para completar el precio, sanear de gravámenes el o los bienes objeto del contrato, etc.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">El tratadista chileno Ramón Meza Barros, la define como: "..un contrato en el que una o varias partes se obligan a celebrar en el futuro un determinado contrato".</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">Nuestro código civil anterior en el artículo 1611 establecía de manera sumaria que "la promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna".</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">Como era de esperarse, muy pronto esta norma tuvo que ser modificada por el artículo 89 de la ley 153 de 1887, en virtud de la cual, se mantuvo la misma norma pero se estableció por excepción que, reuniendo los requisitos que se enunciarán, sí produciría obligaciones:</span></div>
<ol>
<li><div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">Que la promesa conste por escrito. Es un contrato solemne porque requiere para su validez el cumplimiento de esta formalidad, aunque basta que sea un escrito privado, así el contrato prometido deba constar por escritura pública.</span></div>
</li>
</ol>
<span xmlns=""><br /></span>
<ol>
<li><div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">Que la promesa no adolezca de alguno de los requisitos previstos en el artículo 1511 del Código Civil (realmente es una remisión errónea pues debió referirse al 1502 ídem). Por lo anterior, los contratantes deben ser plenamente capaces, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos.</span></div>
</li>
<li><div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">Que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. A promesa puede sujetar el otorgamiento del contrato a un hecho futuro y cierto determinado o determinable (plazo) o a uno futuro e incierto (condición).</span></div>
</li>
</ol>
<span xmlns=""><br /></span>
<ol>
<li><div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">La especificación del contrato prometido, Que se determine de tal suerte el contrato prometido que para perfeccionarlo solo falte la tradición o las formalidades legales.</span></div>
<span xmlns=""><br /></span></li>
</ol>
<span xmlns="">EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.</span><br />
<span xmlns=""><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">El contrato de promesa genera fundamentalmente una obligación de HACER, es decir, otorgar el contrato prometido. Por esta razón es que, jurídicamente hablando, cuando las partes acuerdan realizar el contrato prometido en un plazo "x" o la tradición del bien en los contratos sobre bienes muebles, lo que un incumplimiento de ésta obligación generaría sería un proceso ordinario, bien tendiente a la resolución o al cumplimiento del contrato (celebrar el contrato prometido) con la correspondiente indemnización de perjuicios compensatorios o moratorios, en cada caso.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">Las obligaciones accesorias a este contrato, como el anticipo de precio, el saneamiento del bien y demás aspectos que interesan al contrato prometido, constituyen prestaciones propias del contrato proyectado que se anticipan en el tiempo. Por lo anterior, solo tienen su razón de ser en la medida que se otorgue el contrato prometido y en caso contrario, como se ha dicho, generarían un ordinario por incumplimiento contractual (de la promesa) y no del contrato que se prometió (ej. Compraventa) porque ésta no se llegó a perfeccionar. Podrían eso sí, convertirse en restituciones mutuas en caso de una eventual nulidad o resolución de la promesa</span></div>
<span xmlns=""><br /></span>
<span xmlns="">EL CONTRATO DE PROMESA MERCANTIL. (Art. 861 C. Co.).</span><br />
<span xmlns=""><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">El contrato de promesa de compraventa comercial se encuentra regulado en el artículo 861 del Código de Comercio, aunque de una manera muy escueta que ha dado lugar a contrapuestas interpretaciones de la jurisprudencia y la doctrina.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">El código de comercio define la promesa por sus efectos, antes que intentar una conceptualización de la figura, al afirmar, que la promesa de celebrar un negocio jurídico producirá obligación de hacer. Agrega que la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">En cuanto al primer aspecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 13 de 1981, con ponencia de Alfonso Guarín Ariza, ratificada posteriormente por la misma Corte en sentencia de Septiembre de 2000, con ponencia de Jaime Alberto Arrubla, afirma que el Código de Comercio acogió en lo sustancial el proyecto de Bello y por tanto sigue la regla de la consensualidad en materia de contratos mercantiles, lo cual es incompatible por su esencia comercial y su especialidad, en relación con el artículo 89 de la ley 153 de 1887.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">Al respecto doctrinantes como Enrique Gaviria Gutiérrez sostiene que el silencio de la norma remitiendo solo a las formalidades del contrato prometido, solo significa que el Código no quiso exigir otro requisito adicional para la promesa.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">En la jurisprudencia de 2000, la Corte hace alusión adicionalmente a la razón por la cual el artículo 119 del C. de Co., sí estableció de manera expresa la solemnidad del escrito para la promesa del contrato de sociedad, cuando perfectamente pudo haber seguido la línea de la consensualidad, lo que ratifica que el silencio del artículo 861 es intencional y no simplemente aparente.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns="">Sin embargo, autorizados doctrinantes como el Doctor Arrubla Paucar, discrepan de la tesis de la Corte y sostienen que no es posible afirmar que la promesa en materia mercantil sea solemne, no solo porque el silencio del artículo 861 no puede ser llenado analógicamente con la consensualidad que instituye el artículo 824 del C.Co, cuando el artículo 822 remite expresamente en materia de contratos, al régimen del derecho civil. Añade que el derecho mercantil vive, por fuerza de los propios cambios económicos, de la exigencia de la vida moderna y la necesidad de seguridad jurídica, una de las épocas de mayor formalismo. Por ello, no puede afirmarse que la promesa sea consensual y debe, por el contrario, ser solemne para dar mayor garantía a las partes. Si a ello sumamos que la no aplicabilidad del artículo 89 de la ley 153 de 1887, haría que tampoco los demás requisitos allí previsto se apliquen a la promesa, verdaderamente quedaría al arbitrio de las partes y con escasa prueba, determinar el alcance de sus promesas mercantiles, lo que crearía todo un caos e inseguridad jurídica.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span xmlns=""><br /></span></div>
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<span xmlns=""><br /></span></div>
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<span xmlns=""><br /></span></div>
<span xmlns=""><br /></span>
<span xmlns=""><br /></span>
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<span xmlns=""><br /></span></div>
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<span xmlns=""><br /></span></div>
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<span xmlns=""><br /></span></div>
<span xmlns=""><br /></span>
<span xmlns=""><br /></span>
<span xmlns=""><br /></span>
Harold Ruizhttp://www.blogger.com/profile/14901535033766895400noreply@blogger.com0