MODULO 15. SANCION AL NEGOCIO JURIDICO MERCANTIL

El negocio jurídico es fuente normativa para las partes que en él intervienen. Es el poder que tienen para regular sus relaciones privadas, según el maestro Luigi Ferri. Como potestad particular en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico se encuentra supeditado a la ley. Por ello no puede derogar la ley, a menos que esta sea supletiva, es decir, cuando opera solo en defecto del pacto de los particulares.

Cuando el negocio jurídico se enfrenta a la ley imperativa o dispositiva, decimos que se encuentra afectado de invalidez, pues ese principio de autonomía de la voluntad no es absoluto como lo señala Augusto Morello, sino que se encuentra sometido al orden público, la moral y las buenas costumbres.

La misma ley se ha encargado de crear categorías dentro de las cuales se encuadre cada una de las irregularidades, en términos de la denominada "patología del contrato" utilizada por Francesco Messineo para designar las diferentes transgresiones en la actividad contractual de los individuos.

Con fundamento en tal clasificación la ley entiende como categorías de la invalidez de los actos contractuales, los siguientes: ineficacia, inexistencia, nulidad, inoponibilidad y una categoría que podría incluirse como conversión del negocio jurídico.

INEFICACIA.

1. En sentido amplio: Se refiere a la reacción del ordenamiento jurídico ante aquellas hipótesis que de darse en un contrato, hacen que no esté llamado a producir efectos o de producirlos, están destinados a desaparecer. Sería aquella expresión general a todas las demás, en virtud de la cual un negocio no produce los efectos perseguidos. Lo anterior significa que la nulidad, la inexistencia, la inoponibilidad y demás sanciones son todas, especies de ineficacia.
   
2. En sentido estricto. Se refiere a aquella sanción que se presenta cuando un acto, a pesar de formarse de manera válido en su inicio, no produce los efectos esperados por un acto posterior a él, externo. Ejemplo: Una compraventa que se incumple por no pago o por no entrega de la cosa, existe, se formó válidamente pero no produce los efectos perseguidos por las partes o una de ellas; el mandato otorgado que posteriormente se revoca, existe pero no produce los efectos que perseguía.
   

1. Sui Géneris. Se trata de una ineficacia consagrada de manera expresa en nuestro sistema positivo, en el artículo 897 del Código de Comercio, cuando expresa:
   

"Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial".

Esta figura no se adecúa al criterio de ineficacia que se expuso en numerales anteriores, ni a los criterios utilizados por otras legislaciones como el Código Italiano, en el cual no se consagra este tipo de sanción. Reproduciendo el criterio del maestro FERNANDO HINESTROZA, esta es una figura inútil, difusa e innecesaria, dado que aparece esparcida por diferentes normas del código, sus efectos podría equipararse a la nulidad absoluta, en la medida que cumplirían con la finalidad del acto, igualmente en la práctica la ineficacia requiere declaratoria judicial pues difícilmente sus efectos se obtendrían sin ella.

Ejemplos de esta figura se encuentran a lo largo del código en varios artículos:

Artículo 150. Las cláusulas que tiendan a privar a alguno de los socios de la participación en las utilidades se tendrán por no escritas.

Artículo 198. Se tendrán por no escritas las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores de una sociedad.

Artículo 200. Se tendrán por no escritas las cláusulas que tiendan a disminuir la responsabilidad de los administradores sociales.

Artículos 296 y 297. No producirán efectos los actos que desconozcan la autorización de los socios en una sociedad colectiva, para que otro ceda su derecho o delegue la administración que le corresponde.

Artículo 407. Se tendrán por no escritas las cláusulas que limiten la libre negociabilidad de las acciones.

LA INEXISTENCIA.

A pesar que la figura que opera en la mayoría de las legislaciones del mundo para sancionar la omisión de requisitos en un contrato, ha sido la nulidad absoluta o la anulabilidad, surgió a finales del siglo XIX, la figura de la inexistencia. En efecto, desde la redacción del Código Napoleónico es célebre la intervención de Napoleón ante la comisión redactora del proyecto, a la cual explicaba que existía una contradicción en las figuras que señalaban, por ejemplo, la nulidad del matrimonio por falta de consentimiento, lo que implicaba aceptar que el matrimonio se podía configurar y ser nulo, aún ante la inexistencia de consentimiento.

En la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, no se consagra la inexistencia como una figura autónoma y las causales que la configurarían se encuentran clasificadas como nulidad. Nuestro Código Civil no la contempla aunque se refiere de manera asistemática en algunos artículos como por ejemplo el 1501, cuando expresa que son requisitos de la esencia determinados elementos y que el contrato que adolezca de ellos degenera en otro contrato; la venta de cosa que se supone existir pero no existe, no produce efecto alguno( 1870); se mirarán como no ejecutados los actos que requieran instrumento público (1760), entre otros.

La inexistencia ha tenido partidarios como Betti, Pasarelli, Cosaltini. Entre sus críticos se encuentra el profesor Messineo, quien considera que el término nulidad puede condensar mejor los efectos de la inexistencia, figura que considera desafortunada.

Según los defensores nacionales de la figura, la inexistencia haya su fundamento en especial, en el artículo 1502 del Código Civil, en virtud del cual son condiciones para la existencia de un acto, en palabras del doctor GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ en su libro Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, II Edición, página 519, son: a) la voluntad del agente en los negocios jurídicos unilaterales; b) el consentimiento de las partes en los negocios bilaterales y plurilaterales; c) la posibilidad física y la determinación del objeto; d) la forma solemne exigida para ciertos actos. Faltando éstos el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno.

La Corte Suprema de Justicia de nuestro país, ha admitido la figura de manera teórica pero le ha restado eficacia procesal, en cuanto a sus efectos prácticos, dado que, como el legislador no previó camino expreso para su declaratoria judicial, si el fallador la reconoce deberá hacerlo por la vía de la nulidad.

En materia mercantil, el código de comercio colombiano consagra esta figura expresamente en el artículo 898 inciso 2º, en virtud del cual se erigen como inexistencia la circunstancia de omisión de formalidades esenciales, calificadas como nulidad absoluta en el derecho civil; y, obviamente, la omisión de las solemnidades esenciales previstas en el artículo 1502 del Código Civil, como se mencionó anteriormente.

1. Sin embargo, se critica la redacción antitécnica del código cuando se refiere en otros apartes del código a omisiones de solemnidades, que dan origen a nulidad y no a inexistencia. Un ejemplo es el artículo 2011 que se refiere a la cláusula compromisoria, cuando no conste por escritura pública la sanción es la nulidad, cuando dicha omisión ha sido definida en materia mercantil como inexistencia.
   

En conclusión, habrá de afirmarse que salvo las excepciones expresas, la omisión de solemnidades esenciales constituye inexistencia del respectivo acto o contrato. Debe además afirmarse que, adicionalmente, por no haberse consagrado de manera expresa como sí lo hizo el legislador para la ineficacia, que ésta no opera de pleno derecho sino que requerirá declaratoria judicial. A esta crítica se suma que el inciso primero del artículo 898 permite, de manera contradictoria con el criterio de la inexistencia, que el acto inexistente pueda ser ratificado mediante la observancia de las solemnidades omitidas. No se entiende como puede ratificarse algo que no ha existido, que no ha llegado a producir ningún efecto.

LAS NULIDADES.

A diferencia del código civil que ubica la nulidad en las formas de extinguir las obligaciones, el código de comercio lo hace de manera más técnica ubicándolo en el título de los contratos. Ello está más acorde con el efecto propio de la nulidad, que suprime el negocio jurídico, no solo las obligaciones contenidas en él.

Las nulidades son causales de invalidez de los contratos pero como tal, se refieren al momento de la formación del contrato y no a un momento posterior. Teniendo en cuenta que no se trata de cualquier transgresión (la que ocasiona la nulidad), la misma se clasifica en absoluta y relativa de acuerdo con el grado de invalidez que lo afecta y las personas que pueden invocarla (artículo 1741 C.C.); y simplemente como nulidad y anulabilidad en el Código de Comercio (artículo 899 y 900 C.Co.). Según la extensión de la sanción, puede ser total o parcial (902 C.Co).

1. La nulidad del contrato.
   

El contrato que presenta defectos en su formación, adolece de nulidad. Esta invalidez posee unas características particulares:

1. Es una sanción. Se trata de una reacción del ordenamiento jurídico , contra el negocio que se opone a él.
   
2. Como sanción, solo tiene fuente en la ley. No hay nulidades de creación jurisprudencial.
   
3. Obedece a defectos que el negocio encierra en su estructura. Estos defectos se dan en la formación del contrato.
   

1. Características de los actos nulos y anulables.
   

• Cómo opera la nulidad. El código de comercio no señala cómo opera la nulidad pero según la remisión del artículo 822 del Código de Comercio, por lo cual se concluye que debe ser declarada judicialmente.
  

• Efectos. La sentencia tiene efectos constitutivos porque crea una nueva situación jurídica. Mientras esta decisión no se produzca el acto produce sus efectos pero una vez se declara, el acto debe considerarse como si no hubiera existido (art. 1625, num. 8º C.C.). Los efectos de la nulidad son regulados en el art.
  1746 y siguientes del C.C.).
  

  
  

• Titulares. La anulabilidad solo puede ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido, sus herederos o cesionarios (1743 C.C.). A contrario sensu del artículo 900 del C.Co., la nulidad absoluta puede ser solicitada por cualquier persona que tenga interés en ello, por el ministerio público y oficiosamente en cuestiones mercantiles, como se establece por el artículo 2º de la ley 50 de 1936. Es posible que las nulidades sean alegadas por la persona que ha conocido o debido conocer del vicio. Lo anterior porque el artículo 1742 del C.C. establecía dicha prohibición, pero con la entrada en vigencia de la ley 50 de 1936, artículo 2º, dicha norma fue subrogada en su totalidad y por tanto, al desparecer la prohibición se entiende que es posible.
  

  
  

• Saneamiento.
  La
  anulabilidad
  puede sanearse por el transcurso del tiempo, en dos años contados a partir de la celebración del negocio jurídico (art. 900 C.Co) En el derecho civil el término es de cuatro años (1750 C.C). Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, éste término se contará desde el momento en que cese la incapacidad. Si la nulidad proviene de un vicio se contará el término desde que se tuvo conocimiento del mismo y en todo caso desde que cese la fuerza o violencia. Respecto de la nulidad absoluta, por aplicación del 822, aplicaríamos el artículo 1742, subrogado por el art. 2º de la ley 50 de 1936, concluyendo que la nulidad absoluta puede sanearse por prescripción extraordinaria de diez años y por ratificación, salvo objeto y causa ilícitos.
  

  
  

  NULIDAD ABSOLUTA.
  

  
  

  Son supuestos de la nulidad absoluta (art. 1741 CC), los siguientes:
  

  
  

1. Objeto ilícito
   
2. Causa ilícita
   
3. Omisión de requisito formalidad que la ley prescribe para la validez del acto o contrato
   
4. La incapacidad absoluta.
   

Por su parte el artículo 899 del Código de Comercio, son supuestos de nulidad:

1. Cuando contraría una norma imperativa
   
2. Cuando tengan objeto y causa ilícitos
   
3. Cuando se celebran por persona absolutamente incapaz
   

En el código civil, cualquier otro vicio que afecte el contrato y no esté señalado expresamente como una nulidad absoluta, es una nulidad relativa, razón por la cual la regla general es la nulidad relativa (1741 C.C. inciso 3º. )

En el Código de Comercio la nulidad absoluta es la regla general y la relativa la excepción, pues se establece taxativamente cuáles son las nulidades relativas en el artículo 900 del C.Co. Todo acto que contraríe una norma imperativa será en consecuencia, absolutamente nulo.

Otra diferencia en el tratamiento de las nulidades, respecto del contrato que adolece de las solemnidades prescritas para la validez del acto o contrato en atención, no a la naturaleza del acto o contrato, que es calificada como nulidad absoluta, sino de las personas que intervienen. En el derecho civil como no se regula, es una nulidad relativa; en el código de comercio, al no estar contemplada, se erige como nulidad absoluta.

Con la forma en que se consagran las nulidades en el derecho comercial se pone punto final a la problemática del derecho francés de pas nullité sans texto (sin texto no hay nulidad), refiriéndose a que no existe nulidad que no esté expresamente consagrada.

ANULABILIDAD.

Nuestro Código de Comercio acoge la denominación del Código Civil Italiano de 1942, refiriéndose a una invalidez de grado inferior a la nulidad absoluta, saneable por esencia y alegable solo por determinadas personas. En este orden de ideas, puede pedir la nulidad el incapaz, sus herederos o cesionarios y el contratante cuyo consentimiento estuvo viciado. No puede pedirla una persona distinta a ellos, así se haya perjudicado con el contrato, pues la esfera tutelada es solo la de los contratantes.

La doctrina reciente se pregunta si las personas que no intervinieron en el contrato pueden alegar la anulabilidad y la respuesta mayoritaria ha sido negativa pues se considera que tal extensión requeriría una reforma legal.

Los presupuestos de anulabilidad son:

1. Negocio celebrado por relativamente incapaz.
   
2. Negocio consentido por error, fuerza o dolo
   

NULIDAD PARCIAL.

Es un hecho evidente en materia comercial que, dado el interés económico involucrado en caso todas las transacciones comerciales, la pervivencia de las instituciones es muy importante y el legislador ha establecido mayores oportunidades para que los negocios mercantiles no desaparezcan de la vida jurídica. Por ello se ha regulado la nulidad parcial, en virtud de la cual, si alguna o varias de las cláusulas de la contrato, resultan ser nulas, no por ello el contrato debe ser anulado y puede cumplir su función.

Son excepciones a esta regla:

1. Cuando la cláusula es esencial al contrato.
   
2. Que la cláusula haya sido determinante para la celebración del contrato y aparezca claramente que los contratantes no lo habrían celebrado sin dicha cláusula.