MODULO 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION

1. PRINCIPIO DE LA BUENA FE.

Apartes tomados del libro "CONTRATOS MERCANTILES", Tomo I, Editorial Dike, Jaime Alberto Arrubla.

Este es un concepto ético tan antiguo como la humanidad misma y como postulado de origen social, se ha incorporado en las legislaciones del mundo a través de diferentes fórmulas jurídicas, que coadyuvan al intérprete de la ley, como un criterio creador, integrador y hermenéutico.

Muchas instituciones jurídicas se han basado o estructurado alrededor del principio de la buena fe, entre ellas, la del enriquecimiento sin causa, la imprevisión, la responsabilidad civil, entre otros.

La buena fe se puede presentar en su aspecto sicológico como la conciencia del buen obrar; y en su aspecto objetivo, el obrar con rectitud y lealtad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

LA BUENA FE EN LA LEGISLACION COLOMBIANA.

En nuestro Código Civil, el artículo 1603 consagra el principio de la buena fe en materia contractual.

"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella".

El Código de Comercio consagra la responsabilidad contractual en el artículo 871:

"Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural".

No obstante lo anterior, el Código de Comercio fue más allá de la previsión contractual del artículo 871, al considerar que este principio también está presente durante las tratativas negociales, es decir, durante las manifestaciones de voluntad con efectos jurídicos, que se emiten en el período anterior al contrato, conocido como precontractual. 

En efecto, el artículo 863 ídem, expresa:

"Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".

Un análisis simple de los anteriores artículos nos permite concluir que la buena fe se encuentra fundamentalmente en estas etapas del "iter contractual":

1. Etapa preparatoria y de formación del contrato.

Los contratantes deben obran con lealtad en la etapa pre contractual o "in contrahendo", evitando actos que puedan generar responsabilidad (culpa in contrahendo); como lo afirma BETTI, este principio implica el deber de hablar claro, informar a la contraparte sobre las desventajas y ventajas del contrato que planean celebrar y sacarlos de los posibles errores que pueda tener sobre los alcances o naturaleza del contrato proyectado.

2. Etapa de ejecución del contrato. Podemos señalar, desde un enfoque unilateral, que la buena fe implica en este período, el deber de cumplir con todos los compromisos u obligaciones adquiridas en virtud del contrato; más allá de ello, en un enfoque bilateral, debe procurar que la contraparte pueda satisfacer el contenido de las prestaciones; por lo anterior se dice que no obra de buena fe la parte que hace más gravoso el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte o cuando se toma todo el plazo para cumplir con su obligación, con el único fin de perjudicar a su competidor.

3. En la interpretación. La buena fe obra en la interpretación de los contratos como un criterio hermenéutico; el contrato debe ser interpretado buscando la intención de los contratantes al celebrar el contrato. También se interpreta según la función y naturaleza del contrato celebrado.

4. En la etapa post-contractual. Podría pensarse que una vez terminado el contrato cesan para las partes las obligaciones que las vinculan; no obstante a pesar de ello, subsisten para ellas una serie de deberes de buen obrar, como es el caso de no concurrencia o competencia, el de secreto, reserva o confidencialidad.

PRUEBA DE LA BUENA FE.

Este principio se encuentra acompañado de una presunción legal, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, en el cual se presume la buena fe exenta de culpa (Art. 835 del C.Co.). Por lo tanto no es necesario probar la buena fe, por el contrario, es quien alega la mala fe, quien está obligado a probarla por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

CONTENIDO DEL DEBER DE BUENA FE.

La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios sub principios que permiten conocer su alcance y naturaleza:

• Deber de información. Es cierto que las partes gozan de cierta amplitud en la determinación del contenido de sus obligaciones. Sin embargo esta libertad no debe entenderse como absoluta y, en consecuencia, están obligadas a informar claramente a las partes sobre el contenido y alcance de las prestaciones; este deber se ve agravado cuando una de las partes que interviene en el negocio es un profesional de la actividad, sector o gremio en el cual se genera el contrato. Este deber no fue regulado por nuestro Código de Comercio como sí lo fue en el Código Italiano. Sin embargo, el artículo 1344 del Código de Comercio, en materia de corretaje, impone al corredor el deber de informar a las partes todas las circunstancias que puedan afectar la celebración del negocio.

• Deber de secreto. Impone a las partes el deber de conservar para sí la información que llega a su conocimiento por razón de los actos preparatorios del contrato y del contrato mismo, es decir, no divulgarla en términos que cause perjuicio a su contraparte.

• Deber de custodia. Consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, debe conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si éste no llega a realizarse. Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co., en el caso de actividades comprendidas por el mandato aunque no acepten el encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato.

• El deber de seriedad. Implica que los contratantes deben tener la intención real de celebrar un contrato, es decir, si uno de los contratantes no tiene intención de contratar sino que siente curiosidad por saber la demanda que su bien tiene o por conocer el precio que estarían los compradores dispuestos a pagar por él, está faltando a la seriedad que tal tipo de negociaciones demandan. No todo abandono de las negociaciones es una falta a este principio pues las partes luego de debatir sobre pro y contras del negocio pueden decidir no contratar. Recuérdese que lo sancionado es el abuso del derecho en este sentido.

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL.

Los requisitos para que opere la responsabilidad civil precontractual son los mismos requeridos para que opere la responsabilidad civil general, esto es:

Un factor de atribución, es decir, un hecho generador del daño, que es la transgresión al deber de buena fe.
Una imputación subjetiva, es decir, que se atribuya a la persona de uno de los contratantes.
El daño. Es requisito "sine qua non" que se cause un daño para que haya lugar a la acción indemnizatoria.
El nexo causal entre el factor de atribución y el daño .

2. LA LIBERTAD DE FORMA.

Los sujetos en las relaciones mercantiles pueden expresar su voluntad, bien de manera verbal, bien por escrito, y obligarse en estos términos, a no ser que la ley exija una formalidad (ad solemnitatem) para el perfeccionamiento del acto o contrato o para su prueba (ad probationem).

El artículo 824 C.Co., consagra de una manera tímida este principio al afirmar que las partes pueden obligarse verbalmente o por escrito, pero este principio realmente queda en duda si se interpreta sistemáticamente con el artículo 232 inciso segundo, que establece:

"Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión".

Una lectura desprevenida del artículo nos permite concluir que, a pesar de la libertad de forma pregonada por el Código de Comercio, las dificultades probatorias y el efecto negativo de un principio de prueba por escrito, significan una regresión al formalismo de otras épocas.

Si a esta interpretación agregamos que las circunstancias sociales y económicas actuales, podemos afirmar que el derecho mercantil actual es más formalista que en el pasado, para lo cual basta mirar la solemnidad con que se suscriben contratos con entidades financieras, de seguros, el contrato de sociedad, pues no es precisamente la forma verbal la más recomendada para asegurar la eficacia de los derechos involucrados en estos contratos.

3. EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD.

Se consagra en el artículo 825 del C.Co., al establecer que "en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente".

Esta es una inversión del principio en materia civil, entendible en el sentido que las obligaciones mercantiles, por la naturaleza de los intereses que involucran, deben gozar de una mayor protección, que en cierto modo la garantiza la solidaridad.

En efecto, según el artículo 1568 del Código Civil, "en general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley".

"Obligatio est juris vinculum quod necesitatis adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura" (Las Instituciones, de Justiniano).

Esta definición contenida en una de las principales obras compilatorias de Justiniano conserva aún su vigencia hasta nuestros días, aún después de haber sido concebidas hacia el siglo V de nuestra era. La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una o más personas se obligan para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa, según el derecho de nuestra ciudad.

Intentando dejar un concepto claro de lo que las obligaciones significan en el contexto de nuestra materia, es necesario afirmar que las obligaciones como vínculos jurídicos, generan unos efectos llamados prestaciones, conductas positivas (dar o hacer) o negativa (no hacer) que una de las partes llamada "debitor" o deudor, debe ejecutar a favor de otra persona llamada "creditor" o acreedor.

La prestación es pues el contenido y la obligación el continente, o dicho de otra manera, la obligación es el vehículo en el cual se contienen y movilizan las prestaciones. Debe además diferenciarse entre el objeto de la obligación en el sentido material y el objeto en el sentido jurídico. En el primer caso, estamos frente a lo que se debe dar, hacer o no hacer; y en el segundo, no frente a ese objeto que se da, el servicio o conducta que se ejecuta o no, sino frente a esa prestación. V. gr. En una compraventa de un vehículo, la obligación principal para el vendedor en sentido material es el vehículo y en sentido jurídico, la obligación de dar o entregar ese vehículo, a cambio de un precio que paga el comprador.

1. REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES EN EL CODIGO DE COMERCIO COLOMBIANO.

Nuestro código no contiene un régimen autónomo en materia obligacional. El artículo 822 de nuestro estatuto mercantilremite de manera directa a las normas del derecho civil cuando establece:

ARTICULO 822. APLICACION DEL DERECHO CIVIL. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

Sobre este particular ha existido una discusión doctrinal porque algunos consideran que esta remisión directa en materia de obligaciones, transforma las normas civiles en normas mercantiles por virtud del mandato expreso contenido en el artículo 822 ut supra Para otros, sin embargo, esta remisión es solo a los principios del derecho civil como la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad.

Para regular los contratos mercantiles se tiene un orden establecido en los artículos 1º a 7º del Código de Comercio, en cuyo caso habría que aplicar el Código de Comercio, la analogía, la costumbre y solo en cuarto lugar la ley civil.

La Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por la primera de las posiciones estableciendo que, cuando el Código remite a estas normas, disciplina de manera clara que la ley civil en este caso se aplicará de manera directa y no subsidiaria, por lo que pudiera denominarse "Comercialización de la norma civil".

Esta jurisprudencia es ratificada por la Corte posteriormente cuando afirma que la normativa contenida en el artículo 1º del Código de Comercio establece la aplicación de la ley mercantil, de manera directa o por analogía de sus propias normas, en una clara protección al régimen mercantil para dirimir cualquier controversia con base en su propia reglamentación, sin tocar las esferas de otras ramas del derecho. Sin embargo la normativa del artículo 822 reforma este panorama ya que al ser posterior sobrepasa la aplicación de la analogía en materia de obligaciones y contratos, y por ello se debe aplicar preferentemente.

MODULO 1. EVOLUCION HISTORICA CONTRATACION MERCANTIL

Las civilizaciones antiguas no desarrollaron un criterio diferenciador entre las actividades civiles y las mercantiles, ocupándose primordialmente de regular cada uno de los contratos y obligaciones de manera aislada. Normas comerciales se pueden apreciar en antiquísimas regulaciones, pero realmente sin el carácter de un cuerpo unido y especial. El derecho romano no las requirió, precisamente por la elasticidad que permitía el derecho pretoriano para sortear los problemas que se presentasen y no estuviesen regulados por el jus civile.

Superado el oscurantismo propio de la primera parte de la edad media, en el crepúsculo de la era medieval (S. XIII d.c.), el comercio dejó de estar proscrito como actividad especulativa contraria al criterio religioso imperante, floreciendo las corporaciones de comerciantes, como respuesta a la necesidad que el gremio tenía de protegerse a sí mismo, de crear normas que reflejaran de una mejor manera sus intereses, costumbres y particularidades. Esta jurisdicción fue denominada "Consular" al ser ejercida por funcionarios denominados Cónsules, quienes eran los encargados de administrar justicia entre los comerciantes. El auge de los puertos marítimos y terrestres, primordialmente en la Italia Septentrional, gracias a la evolución de la navegación marítima y a la creciente proliferación de mercados o plazas en las ciudades, forzaron la creación de un régimen propio para los comerciantes. En un comienzo, las actividades mercantiles estaban asociadas comúnmente al contrato de compraventa celebrado por mercaderes en los puertos y plazas. De allí que fundamentalmente el derecho mercantil en sus inicios haya tenido una connotación eminentemente consuetudinaria y contractual.

Como nos relata ARRUBLA PAUCAR en su obra "Contratos Mercantiles", suministrada como bibliografía, "muchas de esas costumbres provenían del derecho marítimo y de ésta se extendían a las demás actividades del comerciante. El préstamo a la gruesa ventura por ejemplo, cuando se le entregaba dinero al capitán para invertirlo en la expedición, corriendo con los riesgos de la misma, pero ganando una jugosa tasa de interés en caso de resultados favorables, equivalía a una especie de participación. Este préstamo a la gruesa podría ser la raíz de muchas instituciones mercantiles; incluso, en opinión de Bensa, de allí de donde surge el contrato de seguro. El mundo capitalista también comienza su desarrollo a partir del mar. El intercambio realizado en masa presupone la organización de un profesional dedicado a tal actividad. Con esta nueva concepción se demuestra la ausencia de consistencia y la falta de fundamento del derecho mercantil decimonónico estructurado sobre el acto aislado".

En palabras del autor Arrubla Paucar: "Definitivamente, el derecho común no atendía las necesidades de tráfico que se tenían en aquella época y esa es la razón para que surja un derecho especial, encaminado a solucionar las trabas y problemas que a tales necesidades imponía un derecho amoldado para una estructura económica de carácter no especulativo.

En opinión de Ascarelli, el derecho mercantil empieza a afirmarse en la civilización comunal en contraposición con la civilización feudal. Las ciudades, como grandes centros de consumo e intercambio establecen la base económica de aquellas épocas dando comienzo a una verdadera transformación de las estructuras agrarias. Se precisaba un sistema que regulara esa transformación y se adecuara a las nuevas estructuras que el tráfico imponía.

La estructura corporativa que caracteriza la constitución económica de aquella época, también presenta las corporaciones de comerciantes y en virtud de la autonomía corporativa se encargan de administrar justicia en principio, entre los comerciantes en ellas matriculados y posteriormente abarcan a todos los que se dedican al comercio, así no se encuentren inscritos en ellas"

En el derecho napoleónico, la noción profesional del derecho mercantil evoluciona hacia la concepción "como derecho que regula las empresas". Es la continuación de la teoría de los actos que se realizan en masa. Si nuestra realidad la presenta una producción en masa, que lleva a un tráfico también en masa y además supone de una organización profesional para su realización y esa organización se llama empresa, luego, es imperioso concluir que el derecho mercantil es el derecho que regula las empresas.

Sobre las empresas se habían realizado algunos apuntes pero a quienes se atribuye la paternidad de su nueva concepción es a Weland y a Mossa. Dice este último del derecho mercantil actual: "Éste es el derecho de la empresa en cuanto es el derecho de la organización del comerciante. La empresa es el organismo económico fuerte y ágil formado por capitales, formado por el trabajo, formado por fuerzas naturales y constituye la persona económica cuya vida y continuidad está organizada por el derecho comercial.

Con el concepto de empresa, comienza una nueva etapa para el derecho comercial. Es la culminación de la reacción que incitó el Código Comercial Napoleónico con su teoría del acto objetivo de comercio. El epicentro del derecho comercial se traslada desde el acto objetivo de comercio, hacia la organización de la empresa. Es la empresa la materia propia del derecho comercial; cómo protegerla y hacerla perdurar; de allí se inspiran las nuevas regulaciones sobre quiebras, concordato, propiedad comercial y los derechos de los arrendatarios de locales comerciales, la venta en bloque del establecimiento y una serie de regulaciones que tienden a mantener la empresa como objetivo primordial. El estudio sobre los empresarios también es objeto del derecho comercial, ya sean individuales o colectivos y se regulará su actividad en el mercado al que concurran, garantizando la libre y sana competencia.

Los contratos propiamente mercantiles, serán los contratos de empresa, es decir, aquellos instrumentos de los cuales se sirve el empresario para realizar los fines de su empresa. Estos contratos ya no son el eje angular del derecho comercial moderno; a diferencia del derecho comercial clásico que fue eminentemente contractualista, el derecho comercial moderno se manifiesta como institucionalista. Los contratos son un instrumento fundamental para el empresario, sin ellos es imposible intervenir en la circulación. Cada día, según las transformaciones del mundo económico, aparecerán figuras contractuales, con nuevas características y peculiaridades, para cuya regulación, el derecho comercial deberá brindar respuestas.

EL DERECHO MERCANTIL Y LA LEGISLACION COLOMBIANA

El Código de Comercio Colombiano, adoptado mediante el decreto ley 410 de 1971 no siguió la tesis de la "empresa" como criterio diferenciador de las actividades mercantiles y civiles, limitándose a establecer un sistema erróneamente mixto, al consagrar en su artículo 1º que se aplicaría tanto a las operaciones o actividades mercantiles como a los comerciantes. La concepción de empresa se traza simplemente como un elemento extraño a través del cual se realizan los actos mercantiles.

Así al lado de la presunción de ser comerciante, atribuida a todo aquel que tenga un establecimiento abierto al público, se halle inscrito en el registro mercantil o se anuncie al público como tal, aparece la consideración "objetiva" del comerciante, vista como la connotación de la actividad independiente que quien la ejerza sea o no un comerciante. El sistema judicial tendrá entonces la atribución de juzgar las controversias mercantiles, aplicando la normativa comercial, sin tener en cuenta la calidad de los sujetos que realizan la actividad, sino, atendiendo a los actos objetivos de comercio que efectúan todas las personas.

En cuanto al tema contractual, el código conserva la línea francesa, tanto en la parte general de las obligaciones mercantiles como en la parte de contratos, algunos de ellos nominados igual que sus hermanos civiles, aportando algunos contratos que podrían clasificarse como "de empresa", dadas sus características y proximidad con la realización de los fines de la misma. El Código acentúa además el control estatal sobre la empresa en cuanto a libre competencia, empresas estatales, reorganización empresarial y fomento.

En nuestro último tiempo, el derecho mercantil se ha caracterizado por su tendencia a la internacionalización, la modernización de los medios de comunicación han permitido la globalización de las transacciones, no obstante lo cual el derecho mercantil sigue siendo un derecho especial, dirigido a los comerciantes para regular su actividad profesional. Sin embargo, la doctrina mercantilista trae importantes modificaciones a la materia mercantil. Anteriormente se concebía el derecho comercial, como un derecho eminentemente contractualista, incluso, se decía que el derecho comercial se identificaba con la compraventa. Por tanto, comerciante sería, aquel que compra una mercancía para revenderla y obtener utilidad, sin haber hecho en ella ninguna transformación. Para otros el derecho comercial era el contrato de transporte; esta institución representaba el derecho comercial. El mercantilismo introduce el ingrediente del tráfico. Se construye el derecho comercial atendiendo a un concepto económico del comercio y dejando de lado los instrumentos (contratos) que sirven de apoyo a dicho intercambio. Comerciante será en adelante, el intermediario entre la producción y el consumo. El derecho mercantil será el ordenamiento de normas para el comercio; si no hay mediación, no hay actividad mercantil. No será mercantil la venta de la propia cosecha, ni la venta de bienes inmuebles, se vincula a la idea de especulación y de afán de lucro, la del comercio".

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