MODULO 12. LAS ARRAS EN LOS CONTRATOS MERCANTILES

Se trata de un tipo de garantía prendaria que regula el Código de Comercio en la parte general de los contratación mercantil, por lo cual se entiende que pueden ser pactadas para cualquier tipo de contrato.

1. NOCION DE ARRAS.

Son un tipo de garantía prendaria en virtud del cual alguna de las partes entrega dinero o cualquier otro tipo de bien mueble, para asegurar la celebración o debida ejecución de un contrato.

2. DIFERENCIA CON LA CLAUSULA PENAL.

Mientras las arras son una prestación antelada al cumplimiento de las obligaciones contractuales, la cláusula penal es una promesa de dar, en el evento de un incumplimiento.

Las arras penitenciales o de retracto implican el derecho a retractarse o arrepentirse del contrato, sin más consecuencia que perder lo que se dio en arras o que deban pagarse dobladas si se habían recibido. La cláusula penal por el contrario es una prestación que se debe por el incumplido, con independencia de las acciones que se pueden iniciar para el cumplimiento o resolución del contrato.

CLASES DE ARRAS.

a) Arras corrientes o penitenciales. Son las que se entregan en garantía de cumplimiento de una obligación. Si se incumple se pierde para quien las entregó y se deben restituir dobladas para el que las recibió. Pueden darse en prenda de la celebración de un contrato, en cuyo caso se entregarían al perfeccionar la promesa de contratar; también pueden darse en prenda de la ejecución del contrato, en cuyo caso operarán en cualquier convenio contractual. Para Ramón Meza Barros, tratadista chileno, las arras constituyen una condición suspensiva y negativa, consistente en que las partes no hagan uso del derecho a retractarse.

Como las partes podrían convertir el retracto en una peligrosa forma de volver inestable los contratos, el artículo 1860 del Código Civil, establece una limitación en tal sentido cuando afirma que si las partes no fijan plazo dentro del cual retractarse, sólo podrán hacerlo dentro de los 2 meses siguientes a la convención o el otorgamiento de la escritura o de la entrega.

b) Arras confirmatorias (como parte del precio o de quedar convenidos). Son un medio de prueba de la celebración del contrato. Deben pactarse de manera expresa como tales y no tendrán el carácter de pena, por ello no darán lugar a retractación.

ARRAS EN EL CODIGO DE COMERCIO.

1. El artículo 866 del Código de Comercio regula las arras, en materia general de contratación, sin limitarlo a la compraventa como parece hacerlo el Código Civil.

"Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso".

2. Regula las arras penitenciales solamente; sin embargo, aplicando el 822 del Código de Comercio que remite a las normas civiles, no se ve porque no puedan pactarse arras confirmatorias o un abono en cuenta que se considere como señal de convenir un negocio.

3. Como son penitenciales, las partes pueden retractarse en los mismos términos del derecho civil.

4. Una vez recibidas las partes no pueden retractarse y deberán devolverse o abonarse al precio del contrato.

5. El Código de Comercio no señala plazo a la facultad de retractación. Tratadistas como Arrubla Paucar y Narváez García coinciden en que el término del Código Civil no es aplicable, por la misma naturaleza de los negocios mercantiles y que, en éstos, la norma es clara, simplemente una vez celebrado el contrato o ejecutada la prestación objeto del mismo, el mismo se torna irrevocable.

MODULO 11. LA PROMESA DE CONTRATO

Hasta ahora hemos venido estudiando la etapa pre contractual, entendida como aquel conjunto de actos unilaterales de las partes, encaminados a la producción de efectos jurídicos, los cuales finalmente se resumen o condensan en un contrato. Es común que este camino llamado "iter contractus" o período "in contrahendo", las partes decidan celebrar un contrato autónomo que resuma los elementos esenciales del contrato proyectado y los obligue a la celebración del mismo en los términos acordados en el período "in contrahendo".

En efecto, las partes pueden querer postergar la celebración de un contrato en tanto se analizan o cumplen algunos aspectos importantes del mismo, como por ejemplo, tener tiempo para completar el precio, sanear de gravámenes el o los bienes objeto del contrato, etc.

El tratadista chileno Ramón Meza Barros, la define como: "..un contrato en el que una o varias partes se obligan a celebrar en el futuro un determinado contrato".

Nuestro código civil anterior en el artículo 1611 establecía de manera sumaria que "la promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna".

Como era de esperarse, muy pronto esta norma tuvo que ser modificada por el artículo 89 de la ley 153 de 1887, en virtud de la cual, se mantuvo la misma norma pero se estableció por excepción que, reuniendo los requisitos que se enunciarán, sí produciría obligaciones:

1. Que la promesa conste por escrito. Es un contrato solemne porque requiere para su validez el cumplimiento de esta formalidad, aunque basta que sea un escrito privado, así el contrato prometido deba constar por escritura pública.

1. Que la promesa no adolezca de alguno de los requisitos previstos en el artículo 1511 del Código Civil (realmente es una remisión errónea pues debió referirse al 1502 ídem). Por lo anterior, los contratantes deben ser plenamente capaces, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos.
2. Que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. A promesa puede sujetar el otorgamiento del contrato a un hecho futuro y cierto determinado o determinable (plazo) o a uno futuro e incierto (condición).

1. La especificación del contrato prometido, Que se determine de tal suerte el contrato prometido que para perfeccionarlo solo falte la tradición o las formalidades legales.
   
   

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El contrato de promesa genera fundamentalmente una obligación de HACER, es decir, otorgar el contrato prometido. Por esta razón es que, jurídicamente hablando, cuando las partes acuerdan realizar el contrato prometido en un plazo "x" o la tradición del bien en los contratos sobre bienes muebles, lo que un incumplimiento de ésta obligación generaría sería un proceso ordinario, bien tendiente a la resolución o al cumplimiento del contrato (celebrar el contrato prometido) con la correspondiente indemnización de perjuicios compensatorios o moratorios, en cada caso.

Las obligaciones accesorias a este contrato, como el anticipo de precio, el saneamiento del bien y demás aspectos que interesan al contrato prometido, constituyen prestaciones propias del contrato proyectado que se anticipan en el tiempo. Por lo anterior, solo tienen su razón de ser en la medida que se otorgue el contrato prometido y en caso contrario, como se ha dicho, generarían un ordinario por incumplimiento contractual (de la promesa) y no del contrato que se prometió (ej. Compraventa) porque ésta no se llegó a perfeccionar. Podrían eso sí, convertirse en restituciones mutuas en caso de una eventual nulidad o resolución de la promesa

EL CONTRATO DE PROMESA MERCANTIL. (Art. 861 C. Co.).

El contrato de promesa de compraventa comercial se encuentra regulado en el artículo 861 del Código de Comercio, aunque de una manera muy escueta que ha dado lugar a contrapuestas interpretaciones de la jurisprudencia y la doctrina.

El código de comercio define la promesa por sus efectos, antes que intentar una conceptualización de la figura, al afirmar, que la promesa de celebrar un negocio jurídico producirá obligación de hacer. Agrega que la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.

En cuanto al primer aspecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 13 de 1981, con ponencia de Alfonso Guarín Ariza, ratificada posteriormente por la misma Corte en sentencia de Septiembre de 2000, con ponencia de Jaime Alberto Arrubla, afirma que el Código de Comercio acogió en lo sustancial el proyecto de Bello y por tanto sigue la regla de la consensualidad en materia de contratos mercantiles, lo cual es incompatible por su esencia comercial y su especialidad, en relación con el artículo 89 de la ley 153 de 1887.

Al respecto doctrinantes como Enrique Gaviria Gutiérrez sostiene que el silencio de la norma remitiendo solo a las formalidades del contrato prometido, solo significa que el Código no quiso exigir otro requisito adicional para la promesa.

En la jurisprudencia de 2000, la Corte hace alusión adicionalmente a la razón por la cual el artículo 119 del C. de Co., sí estableció de manera expresa la solemnidad del escrito para la promesa del contrato de sociedad, cuando perfectamente pudo haber seguido la línea de la consensualidad, lo que ratifica que el silencio del artículo 861 es intencional y no simplemente aparente.

Sin embargo, autorizados doctrinantes como el Doctor Arrubla Paucar, discrepan de la tesis de la Corte y sostienen que no es posible afirmar que la promesa en materia mercantil sea solemne, no solo porque el silencio del artículo 861 no puede ser llenado analógicamente con la consensualidad que instituye el artículo 824 del C.Co, cuando el artículo 822 remite expresamente en materia de contratos, al régimen del derecho civil. Añade que el derecho mercantil vive, por fuerza de los propios cambios económicos, de la exigencia de la vida moderna y la necesidad de seguridad jurídica, una de las épocas de mayor formalismo. Por ello, no puede afirmarse que la promesa sea consensual y debe, por el contrario, ser solemne para dar mayor garantía a las partes. Si a ello sumamos que la no aplicabilidad del artículo 89 de la ley 153 de 1887, haría que tampoco los demás requisitos allí previsto se apliquen a la promesa, verdaderamente quedaría al arbitrio de las partes y con escasa prueba, determinar el alcance de sus promesas mercantiles, lo que crearía todo un caos e inseguridad jurídica.

MODULO 10. CESION DE POSICION CONTRACTUAL

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INTRODUCCION.

La legislación colombiana trata a este tema con el nombre de "cesión de contrato". La denominación de cesión de posición contractual es más moderna y en Latinoamérica sólo ha sido adoptada en la reciente reforma al Código Civil Peruano.

Esta figura permite la circulación de los intereses económicos de un contrato a terceros extraños a la formación del mismo, con indudables ventajas en el mundo mercantil.

La posibilidad que una parte en un contrato pueda hacerse remplazar por un tercero ajeno al mismo, se encuentra regulada en el artículo 887 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

"En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido".

En efecto, la norma general en toda la contratación mercantil es la posibilidad que una persona pueda hacerse ceder su posición contractual sin autorización del contratante cedido, cuando la convención o la ley no la hayan prohibido. Tal prohibición comienza con la exigencia de notificación y aceptación por el contratante cedido, en el mismo artículo, en el caso de los contratos de ejecución instantánea que aún no se hayan cumplido parcial o totalmente y los celebrados en consideración a la persona de los contratantes.

NATURALEZA JURIDICA.

Se discute si la sustitución de la posición contractual es un contrato en sí mismo (contrato de cesión) o si es un modo. Para Francisco Messineo, la cesión de un contrato es a su vez un contrato. Para tratadistas nacionales como Arrubla Paucar, la cesión es un modo, por medio del cual se transfiere la posición que una persona ocupa en un contrato, con sus derechos y obligaciones. Esta cesión se produce con fundamento en un título, es decir, en un contrato entre cedente y cesionario que da origen a la cesión, contrato que puede ser de compraventa, permuta, aporte a sociedades, etc.

Los artículos 887 a 896 del Código de Comercio regulan el fenómeno consistente en traspasar a un tercero los derechos y las obligaciones generadas en un contrato vigente, sin extinguir el vínculo contractual para crear otro nuevo, es decir, sin producir novación. Existe así la posibilidad para cada una de las partes del contrato de ejecución periódica o sucesiva de hacerse Sustituir por otra persona, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de aquel, sin necesidad del consentimiento expreso del contratante cedido, salvo que por la ley o por estipulación convencional se haya prohibido o limitado la sustitución. También se permite la cesión de los contratos mercantiles de ejecución instantánea que no se hayan ejecutado o cumplido total o parcialmente, así como de los celebrados intuitu personae pero en estos eventos es indispensable la aceptación del otro contratante (art. 887).

Se diferencia de la cesión de créditos en la medida que ésta es simplemente la transferencia de un crédito, normalmente ya cumplida las demás prestaciones, es decir, no circula el contrato como tal sino apenas una de sus prestaciones; se diferencia de la novación por cambio de una de las partes, pues en esta figura se presenta la liberación del deudor o el cambio de acreedor, constituyéndose una distinta relación contractual entre las nuevas partes, surgiendo en consecuencia nuevas obligaciones distintas de las originales.

CONTRATOS CESIBLES.

En los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada o periódica, también llamados por algunos tratadistas contratos de duración, las partes pactan el cumplimiento de las prestaciones a lo largo de un tiempo más o menos prolongado, Mediante el contrato se asegura la repetición de una prestación, o una prestación continuada, en ambas posibilidades durante un lapso determinado, En cambio, los contratos de ejecución instantánea implican que la prestación se cumpla en un solo acto que puede ser simultáneo con su celebración, o en un instante ulterior (ejecución diferida o a término). A estos últimos se refiere, como parece lógico, el segundo inciso del artículo 887. En verdad, si se trata de contratos en que una de las partes cumple su prestación y la otra la ejecutará en el futuro, la sustitución resulta inútil, porque solo se tratará de la simple cesión de un crédito y no del contrato, Si compro y recibo 1.000 arrobas de sorgo me obligo a pagar su precio dentro de tres meses, el vendedor puede ceder el crédito a mi cargo por los modos comunes previstos en la ley. No ocurre lo mismo con las prestaciones sucesivas o periódicas, porque cada vez que se cumplen las obligaciones recíprocas se vitaliza el contrato. La esencia de la cesión del contrato reside en que un contratante obra sin necesidad de previa autorización o de posterior aceptación del otro contratante, salvo excepciones legales o que en el mismo contrato se exija la una o la otra para que la cesión produzca efectos.

En cuanto a los negocios jurídicos que se celebran en consideración a la persona o personas que en ellos intervienen, verbigracia el arrendamiento de un local comercial, aunque sean de ejecución sucesiva, es necesaria la aceptación del contratante cedido.

La razón para que, en principio, la cesión solo tenga efecto en los negocios jurídicos de tracto sucesivo o periódico y se excluyan los contratos instantáneos, sobre prestaciones futuras, es la de que perfeccionado el contrato en forma instantánea, la sustitución es inútil, porque entonces lo que se lleva a cabo es una simple cesión de créditos, No ocurre lo mismo en contratos de tracto sucesivo o periódico, porque en ellos las obligaciones o derechos de las partes se renuevan a medida que se cumplen las prestaciones recíprocas.

Acerca del arrendamiento de inmuebles destinados a establecimientos de comercio el artículo 513 del Código señala pautas que han de tenerse en cuenta para la cesión, a saber:

a) el arrendatario no puede, sin la autorización expresa o tácita del arrendador, subarrendados totalmente;

b) tampoco puede darse una destinación distinta a la prevista en el contrato, en forma que lesione los derechos del arrendador;

c) el arrendatario solo puede subarrendar hasta la mitad del inmueble, con las limitaciones anteriores;

d) la cesión de contrato es valida cuando la autoriza el arrendador, o cuando es consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio;

e) contra estas previsiones legales no produce efectos ninguna estipulación de la partes, vale decir, es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

Ahora bien, según el artículo 968 del Código de comercio, el suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios, Es, pues, un contrato de ejecución sucesiva por excelencia, Y el 889 dispone que en estos contratos la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero, se entenderá como cesión del contrato, Claro que en estricto sentido la presunción ha debido referirse a su ejecución, porque se trata de una cesión tácita que puede surtir efectos antes de comenzar a cumplir las prestaciones pactadas.

Además, es la aquiescencia a que un tercero en calidad de sustituto ejecute o continúe ejecutando las prestaciones, lo que realmente hace presumir la cesión del contrato.

La ley mercantil parte del supuesto que el cedente se responsabiliza de la existencia y validez del contrato, así como de su, garantías, Pero se requiere estipulación expresa para que responda también de que el otro contratante y sus garantes darán cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato cedido. La libertad de estipulación puede llegar al punto de que la cesión se convierta en una especie de seguro de cumplimiento en favor del cesionario cuando el cedente le garantiza que el deudor cedido cumplirá a satisfacción. Al Iado de la garantía legal suele configurarse la llamada garantía de hecho permitida por el artículo 890 cuando se emplea la expresión salvo estipulación expresa en contrario, Es decir, la garantía legal es la que implica todo contrato de cesión y se considera un elemento natural del mismo, La garantía de hecho se perfila cuando el acuerdo de las partes descarta o disminuye o hace más onerosa la garantía legal. Ejemplos: las partes convienen en exonerar al cedente de la obligación de saneamiento; o por virtud del acuerdo de los contratantes se atenúan los efectos de la acción de saneamiento; o la obligación de sanear se torna muy gravosa para el cedente.

Si el cedente se compromete expresamente a responder del cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratante cedido, la garantía de hecho se asemeja en gran medida a un seguro, porque el cedente asume un riesgo de pérdida y se obliga a indemnizar. Y es obvio que cuando la garantía de hecho se lleva a ese extremo, el cesionario deba por lo menos, dar aviso oportuno al cedente de la mora o del incumplimiento (art. 891).

Si el contrato cedido consta en documento inscrito que contenga la cláusula a la orden u otra equivalente, sin que por esta circunstancia sea un título-valor, la cesión puede efectuarse por endoso. La razón de ser de esta previsión legal es la de que el documento a la orden representa el título de crédito que. aun cuando no haya sido creado para ser negociado a la manera de un título-valor, la circunstancia de no ser nominativo implica que pueda traspasarse por simple endoso, en cuya virtud el endosatario sustituye al anterior titular en las relaciones que se generen en el contrato.

FORMAS DE HACER LA CESIÓN DEL CONTRATO.

En cuanto a requisitos formales de la cesión, el artículo 888 del Código de Comercio" dispone que puede hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato cedido conste o no por escrito, Desde luego, es admisible la cesión por documento privado aunque el contrato cedido conste por escritura pública, con tal que se autentique la firma del cedente, y que tal cesión se inscriba en el registro mercantil para que produzca efectos respecto de terceros, De estos requisitos el artículo 889 excluye a los Contratos de suministro.

Si el contrato consta por escrito, la cesión deberá hacerse también por escrito; pero si el contrato se celebró verbalmente, la cesión podrá hacerse consensualmente (articulo 888 del Código de Comercio colombiano, inc. 1°).

Si el contrato consta por escritura pública, bien se trate de una solemnidad legal o de una convencional, la cesión puede hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal. Para que la cesión produzca efectos respecto de terceros requiere inscribirse en el correspondiente registro (cuando la ley se refiere a cesión en el artículo 888 deI Código de Comercio, lo hace refiriéndose a la materialidad de la misma, es decir a la nota que coloca el contratante cedente en el contrato, indicando que cede su posición al cesionario y a la aceptación de esa cesión; o a la manifestación verbal, cuando es posible, indicando lo mismo).

Novedosa resulta la posibilidad admitida por el párrafo tercero de la norma comentada para la transformación de la posición contractual en los tratos escritos que llevan insertada la cláusula "a la orden"'. Sin ser títulos valores pueden cederse por endoso, consistente en la nota que se ponga en el mismo, indicando al cedente Que cede su interés al cedido.

EFECTOS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL.

Los efectos deben observarse desde varios puntos de vista:

A) LOS EFECTOS ENTRE CONTRATANTE CEDENTE Y CONTRATANTE CESIONARIO.

Desde el mismo momento en que se realiza la cesión, ésta produce efectos entre cedente y cesionario.

El cedente responde frente al cesionario de la existencia y validez del contrato, pero no responde de la solvencia del otro contratante. Es de la naturaleza en todo contrato, que el cedente no responda por el cumplimiento que el contratante cedido o los garantes darán a las obligaciones surgidas del contrato, pero, mediante la inserción de una cláusula especial, puede hacerse responsable el cedente del cumplimiento del contrato (artículo 890 del C. de Co.). En este último evento se convierte el cedente en un responsable subsidiario; el cesionario queda con la carga de dar aviso al cedente dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento. y si así no lo hace, quedará el cedente liberado de su obligación (artículo 891 del C. de Co.).

B) LOS EFECTOS ENTRE CONTRATANTE CEDIDO Y CESIONARIO.

Respecto del contratante cedido y el tercero, la cesión solamente produce efectos desde que se le notifique al contratante cedido o desde el momento en que éste la acepte, con la salvedad de cuando se trata de un contrato escrito con la cláusula "a la orden".

El contratante cedido no puede cumplir válidamente en favor del cedenter las prestaciones derivadas del contrato una vez ha sido notificada la cesión, o la ha aceptado o ha conocido del endoso (articulo 892).

El contratante cedido puede proponer al cesionario, todas las excepciones derivadas del contrato e incluso la ley lo autoriza a proponer otras que se derivaren de otras relaciones con el cedente, siempre y cuando haya hecho expresa reserva al momento de notificarse de la cesión o de la aceptación (articulo 896).

C) EFECTOS ENTRE CEDENTE Y CEDIDO.

Desde el momento mismo en que se le notifique al contratante cedido la cesión que ha hecho el cedente o desde que la acepta o conoce el endoso, el cedente se desvincula del contrato, a no ser que el contratante cedido haga reserva de no liberar al cedente en ese mismo momento. Se convierte así el cedente en un obligado subsidiario, es decir, únicamente si el cesionario no cumple pues no se trata de solidaridad. Si ha reserva de no liberar al cedente el contratante cedido debe dar aviso del incumplimiento al cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del contratante cesionario (articulo893).

No dice la ley qué pasa si no se da aviso del incumplimiento al cedente. No tenemos fundamento para suponer que lo libera, pues al fin de todo se trata de un responsable subsidiario. La fórmula de la legislación italiana es que, el cedido que no avisa, debe resarcir el perjuicio que con ello ocasione al cedente.

El Código Civil no regula la cesión de posición contractual, y por analogía pueden aplicarse las normas del Código de Comercio.

JURISPRUDENCIA.

La Corte Suprema de Justicia, sentencia 15 de Mayo de 2001, expediente 5737

"...planteada la acusación dentro de ese ámbito, el problema se concreta a dilucidar si mediante el documento citado por el recurrente se efectuó en favor de éste, la cesión de un contrato de depósito simple celebrado entre el... Siendo ello así, como en efecto lo es, mientras que el depositante primitivo no se haya desvinculado del nexo contractual que origina el derecho personal que antes se identificaba, será él o la persona por él diputada para el cobro, quien podrá exigir el cumplimiento de dicha obligación, bien en ejercicio de una simple pretensión privada o mediando la respectiva reclamación judicial. Es él, pues, el legitimado para formular las correspondientes pretensiones, por ser precisamente, el titular del derecho personal o crédito exigido...

"Ahora bien, como antes se anotó, esa legitimación permanece en cabeza del original depositante, en tanto éste no haya cedido su posición contractual, conforme lo permite el articulo 887 del Código de Comercio, pues de acuerdo con esta norma cada una de las partes de un contrato mercantil puede hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en algunas de las relaciones derivadas del contrato, siempre y cuando se trate de contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, o de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, como lo sería el de depósito subexamen.

"Claro está, que para que esta sustitución pueda nacer a la vida jurídica tiene que realizarse conforme a las pautas indicadas por el articulo 888 del Código de Comercio, es decir, por escrito o verbalmente, 'según Que el contrato conste o no por escrito",

"De manera, que como en este caso el contrato de depósito simple se efectuó por escrito, según consta al folio 22 del cuaderno No, l., la cesión también debió haberse efectuado por escrito, como acertadamente lo señaló el Tribunal, y lo cierto es que en este asunto no existe prueba de la misma...".

MODULO 9A. EL MANDATO MERCANTIL

1. NOCION.

Es aquel por medio del cual una persona denominada MANDTARIO, se obliga a celebrar o ejecutar uno o varios actos de comercio por cuenta de otra denominada MANDANTE.
El Mandatario no tiene que ser comerciante para que se configure el contrato, aunque el contrato íntegramente se regule por la normatividad comercial.

2. DIFERENCIA CON EL MANDATO CIVIL.

Lo que diferencia el mandato civil del comercial es el objeto. En el mandato comercial el objeto está siempre relacionado con uno o más actos o contratos mercantiles. No se refiere a operaciones mercantiles las cuales son parte de otro tipo de contratos materiales como el arrendamiento de servicios, el contrato de trabajo o la agencia mercantil.

El trabajo complicado surge al determinar cuando un contrato es un mandato o una de aquellas categorías de mandato como la agencia, que involucran trabajos materiales; la solución más lógica será entender que en el mandato la obligación principal es uno o varios actos jurídicos mercantiles y aquellos actos materiales deben ser secundarios a dicho encargo.

Si el mandato involucra actividades civiles y mercantiles, sin que entre ellas exista conexidad de medio a fin, cada una se regirá por la normatividad correspondiente. Sin embargo debe tenerse en cuenta que ambas figuras difieren en sus efectos, como cuando el mandatario excede sus facultades por una necesidad imperiosa, en lo civil, cuyos actos se convertirán en una agencia oficiosa. En el mandato mercantil esos actos urgentes quedan cobijados por el mandato (Artículo 1263 C. Co.).

CARACTERISTICAS.


1. El contrato de mandato es consensual, aunque el contrato al que se refiera sea solemne. Si el mandato conlleva representación y el negocio requiere escritura pública, la representación sí debe constar por escrito (artículo 836 C.Co.)
2. Es principal.
3. Es intuitu personae
4. Es remunerado, salvo acuerdo en contrario por las partes. Aunque Messineo estima que este no es un requisito de la esencia y por lo tanto no generaría excepción de contrato no cumplido, resolución por incumplimiento, otros tratadistas como Minervini critican este posición y consideran que exista o no remuneración, debe recibir el tratamiento de cualquier contrato, tanto en sus cláusulas naturales como accidentales.

MANDATO Y REPRESENTACION.

La ley mercantil distingue entre el contrato de mandato, en virtud del cual una persona puede obrar por cuenta de otra, trasladándole los efectos económicos de su gestión, y la representación o acto de procuración o de apoderamiento, en virtud del cual obra, no solo por cuenta económica de otra persona, sino en nombre de esa persona, a la cual representa y obliga en los términos del acto jurídicos unilateral de apoderamiento. La representación es accesoria al contrato de mandato.

Por eso cuando hablamos de un mandato no representativo entendemos que se trata de un contrato de mandato simplemente. El representante tiene las facultades contenidas en el acto de procuración. Si se ha guardado silencio sobre el particular, se entenderá facultado para todos los actos comprendidos en el giro ordinario del negocio o negocios encomendados.

A lo anterior debemos agregar que el mandato no representativo, en nada compromete al mandante frente a terceros, respecto de los contratos o actos realizados por el mandatario, pues éste los gestiona en nombre propio.

EXTENSION DEL MANDATO.

Las partes son las que señalan el radio de acción del mandato, en los términos del artículo 1263 del Código de Comercio. De acuerdo con el contenido del mandato, este puede ser general o especial. Si se encomienda la gestión de uno o varios negocios determinados, estamos en presencia de un mandato especial; si se extiende a todos los actos y negocios en los cuales tenga interés el mandante, se dice que el poder es general.

A diferencia de la legislación civil, que permite al mandatario cierta amplitud para la realización de los actos conservativos pero que requiere una expresa autorización para los actos dispositivos, en el derecho mercantil la única exigencia es que el acto esté dentro del giro ordinario del negocio o negocios encomendados, razón por la cual debe entenderse que las facultades de disposición de derechos no están prohibidas siempre que se enmarquen dentro de dicho giro ordinario.

PROFESIONALIDAD DEL MANDATARIO.

Es un criterio de gran importancia en el mandato mercantil, respecto de sus obligaciones. Cuando se trata de una persona natural o jurídica que se dedica de manera profesional a realizar actividades por cuenta de terceros, debe adoptar las medidas conservativas sobre las cosas que haya recibido por cuenta del mandante, aún en la etapa precontractual, de acuerdo con el artículo 1273 del Código de Comercio.
ARTICULO 1273. DEBER DE CUSTODIA. El mandatario deberá proveer a la custodia de las cosas que le sean expedidas por cuenta del mandante, y tutelar los derechos de éste en relación con el transportador o terceros.

En caso de urgencia el mandatario podrá proceder a la venta de dichas cosas en bolsas o martillos.

Ahora bien, la realización de dichas gestiones no significa que el mandatario haya aceptado el encargo, como expresamente lo prevé el artículo 1275 del C.Co.

ARTICULO 1275. DEBER DE CUSTODIA CUANDO NO SE ACEPTA EL ENCARGO. Las personas que se ocupen profesionalmente en actividades comprendidas por el mandato que no acepten el encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato.

EFECTOS DEL CONTRATO.

Tratándose de un contrato bilateral, en el mismo surgen obligaciones para el mandante y mandatario. Para el mandante, proveer lo necesario para el cumplimiento de la gestión encomendada y pagar la remuneración pactada; para el mandatario, cumplir con la gestión encomendada y rendir cuentas de su gestión.

1. Remuneración. Aplicando la remisión del artículo 822 del Código de Comercio, la contraprestación económica del mandato será la pactada por las partes; a falta de estipulación, la usual para la actividad encomendada, y en su defecto, la que determinen peritos. Cuando el mandato se ejecuta parcialmente, los honorarios serán proporcionales, devolviendo el exceso el mandatario, si lo había recibido por anticipado. Cuando estos honorarios han sido pactados o pagados voluntariamente, no hay lugar a reducción.

Artículo 1264. El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos.

Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario tendrá derecho a un honorario que se fijará tomado en cuenta el valor de los servicios prestados y la remuneración total del mandato. Si la remuneración pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá demandar su reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la estipulada o acreditando por medio de peritos la desproporción, a falta de remuneración usual.

La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente pagada después de la ejecución del mandato.


2. Reembolso de lo recibido por cuenta del mandante. De acuerdo con los artículos 2181 a 2183 del Código Civil, el mandatario debe entregar todos los bienes que haya recibido por cuenta de su gestión para el mandante.

Artículo 2183. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros, en razón del mandato (aún cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa.

3. Rendición de cuentas de la gestión cumplida. Con fundamento en la remisión del artículo 822 del estatuto mercantil, al artículo 2181 del Código Civil, es un deber del mandatario, rendir cuentas de su gestión.

Artículo 2181 C.C. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. (…) Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. (…). La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.


4. Delegación del mandato. El mandato es por naturaleza delegable, siempre que no se haya prohibido dicha delegación. La actuación del delegado es por entero, responsabilidad del mandatario. No obstante, cuando la escogencia de dicho delegado ha sido del mandante, se constituye un nuevo mandato entre éste y el delegado. (CSJ, auto No. 247-A del 25 de Octubre de 1999, M.P. Manuel Isidro Velásquez).

5. PRELACION DE PAGO DE LOS DERECHOS DEL MANDATARIO. Por expresa disposición legal (artículos 1277 del C.Co. y 2495 del C.C.). El mandatario puede descontar las acreencias a su favor, de los dineros que tenga en su poder, derivados de la gestión que ha realizado. Cuando estos dineros no existan, no sean suficientes o no quiera descontarlos, éstos gozarán de la preferencia prevista para los salarios y prestaciones laborales).

ARTICULO 1277. FORMA DE PAGO DEL MANDATARIO. El mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante y, en todo caso, con la preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones laborales.

SUSPENSION DEL MANDATO.

Existen circunstancias que pueden no haber sido previstas por el mandate, caso en el cual el mandatario deberá suspender la gestión en tanto consulta al mandante, adoptando las medidas conservativas que sean necesarias. No obstante, cuando esté facultado de manera amplia o la urgencia no permita la suspensión, deberá actuar conforme a su prudente juicio, en armonía con las costumbres mercantiles. Puede también suspender la gestión cuando el mandante no provea lo necesario o, facultativamente, renunciar a él (art. 1285 C.Co.).
Puede suceder que surjan circunstancias que determinen la modificación o terminación del mandato, las cuales deberán ser comunicadas al mandante. Entre tanto, el mandatario debe suspender la ejecución del mandato (art. 1269, inciso 2º, ídem).

TERMINACION.

a) Por la conclusión del negocio encomendado.
b) Por expiración del término o condición, si se ha pactado.
c) Por revocación del mandante. Sobre el particular se ha dicho que el mandato es irrevocable cuando se confiere en interés del mandatario (art. 1279 C.Co.) o cuando se haya pactado la irrevocabilidad. Hay quienes sostienen que no basta que el mandato sea remunerado para que se entienda conferido en interés del mandatario, sino que requiere de algún elemento adicional, pues la remuneración es nota general en todos los mandatos. No compartimos esta tesis, en consideración a que la ley no distinguió en cuanto al interés relacionado con el mandatario y donde la ley no distingue, no nos es dado distinguir como interpretes. Sin embargo, lo cierto es que el mandato es revocable, sólo que en éste caso deberá indemnizarse al mandatario por los perjuicios que se le ocasionen. Se trata pues simplemente de una distinción sobre cuando se genera una indemnización y cuando no, en caso de revocatoria del mandato. Si terceros contratan con el mandatario luego de la revocatoria, sin que existan pruebas sobre suficiente publicidad de la revocatoria, el mandante quedará obligado en los términos del mismo.

ARTICULO 1282. EFECTOS DE LA REVOCACION. La revocación producirá efectos a partir del momento en que el mandatario tenga conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2199 del Código Civil.

d) Por renuncia del mandatario.
e) Por muerte o inhabilitación del mandante, salvo cuando ha sido otorgado en interés del mandante (Artículo 1284 C.Co.).
f) La muerte, interdicción, quiebra o insolvencia del mandatario. Esto impone a sus herederos o representantes, dar oportuno aviso al mandante, so pena de indemnizar los perjuicios que le ocasionen.

RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO.

Responde hasta de culpa leve en el cumplimiento de su encargo (artículo 1604 C.C.) y, salvo pacto en contrario, no responde del resultado de su encargo. En cuanto al riesgo por la pérdida de las cosas que se le ha encargado comprar o vender, siendo el mandato autónomo frente al negocio mismo que se proyecta celebrar, debe decirse que éste riesgo corre a cargo del mandante y así lo reconoce nuestra Corte Suprema de Justicia (CSJ, Cas. de Octubre 11/91). Son especies del mandato mercantil, la comisión, la agencia mercantil y el contrato de preposición.

MODULO 9. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

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1. INTRODUCCIÓN

El derecho mercantil evoluciona la teoría de la representación para estudiarla en forma independiente de aquellos negocios jurídicos a los cuales suele acompañar, distinguiendo claramente entre el contrato como relación interna y el apoderamiento como relación externa.

El derecho civil no establece un criterio claro y expreso sobre la representación voluntaria y esto viene desde el código de Napoleón; es el Código Civil alemán (artículo 164 y siguientes) quien consagra la representación como una figura autónoma e independiente. A la doctrina alemana se le atribuye la construcción de la representación como acto separado del contrato al cual puede acompañar.

También en el derecho inglés la representación es concebida como una figura autónoma, decantada por la jurisprudencia y comúnmente denominada "agency", que implica para el apoderado la facultad de obligar a su poderdante, respecto de terceros, por sus actos lícitos o ilícitos.

La capacidad de ejercicio consiste en la aptitud que tiene la persona para afectar su propio patrimonio, como consecuencias de los actos jurídicos que celebra y de las obligaciones que asume como efecto de los mismos. El patrimonio de la persona es prenda general de sus acreedores y con sus actos lo afecta. En principio la persona con sus actos no afecta sino su propio patrimonio.

Excepcionalmente, una persona puede afectar al patrimonio de otro, es decir, celebrar actos a nombre de esa persona y vinculándola al punto que sea esa persona quien deba responder por los actos que celebró la otra a su nombre. Esta eventual situación es posible gracias al fenómeno de la representación.

2. CONCEPTO.

Podemos decir que la representación es un acto jurídico unilateral, por el cual, quién lo emite, faculta a una persona, para que actúe en su nombre y lo obligue frente a terceros. (…)

Como acto jurídico que es la representación, es unilateral. El representado emite su voluntad concediendo a una persona determinada la facultad de realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos. Precisamente por la representación se está concediendo una facultad de actuar al representante, no una obligación, la cual bien puede surgir o no del contrato al cual se anexe la representación. Por ejemplo, en un mandato representativo (…) surge del contrato de mandato, una obligación de actuar conforme a los términos del mismo.

Por el acto de apoderamiento no se inhibe el representado para actuar en forma directa, precisamente por no estar obligado el representante a actuar, sino meramente facultado para ello. No se desprenden de la representación relaciones obligatorias, dada su naturaleza de acto jurídico unilateral. Las relaciones obligatorias habrá que buscarlas en el contrato o negocio al cual acompañe la representación y que será el que regule las relaciones internas entre las partes.(…)

1. Formas de participación en la celebración de un acto jurídico.
   

Las personas pueden participar de diferentes maneras en la formación de un acto jurídico: Bien dando fe de la celebración de un acto, como particular (testigo) y como funcionario público (notario). También puede intervenir investido por voluntad de las partes, con el objeto de precisar los alcances de determinada declaración de voluntad, como perito o árbitro.

En efecto, como lo afirma el Doctor Juan Pablo Cárdenas mejía, en su disertación sobre la representación, dentro de la obra "Los Contratos en el derecho Privado", Publicación de la Universidad del Rosario y Editorial Legis, primera edición, 2007, páginas 511 a 555, inclusive:

La participación de una persona también puede serlo en la formación misma del acto, de dos maneras:

1. A nombre propio cuando la declaración de voluntad proviene de la persona que se obliga o adquiere sus derechos a través de ella.
   
2. A nombre ajeno, cuando esa declaración de voluntad se hace para que otro sea el sujeto del acto jurídico.
   

Se distingue esta actuación de la actuación "por cuenta" de otra persona, en la cual se trata de los efectos económicos del contrato, es decir, dependiendo de la persona que va a soportar los efectos económicos del mismo. Por eso, se dice que actúa "por cuenta propia" quien emite la voluntad para soportar los efectos económicos del mismo, mientras que lo hace por "cuenta ajena" quien lo hace para que sea otro el que asuma las consecuencias económicas del contrato".

De estas situaciones planteadas se desprenden varias hipótesis:

1. La normal y ordinaria que sucede cuando alguien obra a nombre y por cuenta propia, es decir, cuando coincide quien declara la voluntad, con quien es parte en el negocio jurídico y asume las consecuencias del mismo.
   
2. El otro extremo, cuando quien emite la declaración de voluntad no es quien será parte en el negocio jurídico y asumirá las consecuencias económicas del mismo.
   
3. Otra situación es cuando quien emite la declaración de voluntad lo hace a nombre propio pero por cuenta de un tercero, es decir, quien emite la voluntad se hace parte del negocio jurídico pero los efectos económicos los asume un tercero. Es el llamado "mandato sin representación".
   
4. La cuarta situación es cuando la persona obra en nombre ajeno pero por cuenta propia, como cuando alguien cede un crédito pero no se lo notifica al deudor. Esta cesión según el artículo 1960 del Código Civil, produce efectos inter partes pero no frente al deudor, con lo cual el nuevo acreedor podrá cobrar a nombre del tercero (a nombre ajeno) pero por cuenta propia (porque el dinero recaudado es para él).
   

Es este el caso en el cual puede afirmarse que quien obra en nombre ajeno es REPRESENTANTE, mientras que quien obra por cuenta ajena es un MANDATARIO.

LA REPRESENTACIÓN EN EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO.

Como un acto jurídico unilateral, que puede acompañar al mandato o a otros negocios jurídicos, que regula las facultades del representante para que pueda actuar a nombre del representado, concibe nuestra legislación la representación y señala expresamente que puede acompañar a otros actos jurídicos (artículo 832 del C. de Comercio). Ahora bien, es frecuente que la representación acompañe al mandato e incluso se hace necesaria para que el mandato cumpla en ciertos casos su función económica, y en otros, como en la preposición, es indispensable para tipificar la figura. Cuando la representación acompaña al mandato, hay lugar a la aplicación de las normas propias de aquélla, que delimita las relaciones externas entre mandante y terceros y mandatario y terceros.

La jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia colombiana
precisa claramente los dos negocios; el contractual, mandato y el de procura o apoderamiento y advierte de los efectos de presentarse conjunta o separadamente. Dice así:

"En ese sentido, por lo tanto, se distinguen el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la representación del mandante y que el segundo es un acto autónomo e independiente de su causa. De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el contrato de mandato, y otro unilateral, el acto de procuración".

La representación también puede acompañar otras figuras contractuales como los consorcios y las uniones temporales. Ello facilitaría la actuación de los miembros del consorcio frente a terceros y aun la actividad judicial tanto por activa como por pasiva. De darse la representación voluntaria en el consorcio no por ello desaparece la exigencia de tener que actuar todos los miembros del contrato y de que terceros tengan que actuar frente a todos ellos; es decir, la legitimación en causa en los consorcios sigue estando en cabeza de todos los miembros, configurando un litis consorcio necesario; la existencia de un representante voluntario, simplemente permite que a todos se les pueda notificar en la persona del representante y otras facilidades que dependerán del contenido de la representación.

Hay negocios jurídicos de gestión de intereses ajenos que no pueden conllevar la representación y de hacerlo se desdibujaría el negocio pretendido. Por ejemplo, no puede haber representación en el contrato de comisión. La comisión, como especie del mandato es un mandato especial no representativo por esencia; y tal exigencia hace posible que se cumpla la función o propósito de la comisión que es facilitar las transacciones en el mercado en el cual actúa el comisionista. Tampoco puede coexistir la representación con el negocio de corretaje; según la prescripción legal colombiana el corredor no puede tener relaciones de dependencia, ni de mandato ni de representación, su labor es mediar, concertar la oferta y la demanda, marginándose totalmente al momento de la conclusión del negocio, ni siquiera puede actuar como representante de las partes. No hay lugar tampoco a la representación en el negocio de cuentas en participación; si el partícipe activo se da a conocer, actuando a nombre de los ocultos, los comprometería en su responsabilidad, por lo tanto, funcionalmente no puede admitirse la representación en este tipo de negocios.

4. FACULTADES DEL REPRESENTANTE.

En la representación voluntaria el representante tendrá las facultades enmarcadas en el mismo acto de procura, pero si las partes han guardado silencio al respecto, el procurador estará facultado para ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se ha encomendado.

En la doctrina no se acepta el poder general irrevocable, por considerarlo contrario a las buenas costumbres. Con respecto al poder ilimitado constituido para ser ejecutado después de la muerte, de todas maneras autoriza a los herederos a su revocación. Si una persona quiere que sus herederos no revoquen el poder después de su muerte, lo que tiene que hacer es constituir un albacea y no un apoderado.

5. FORMAS DE LA REPRESENTACIÓN

La representación que se otorga para realizar un determinado negocio jurídico, en principio, requiere los mismos requisitos que se exigen para el acto que faculta realizar. Si el acto es consensual, la representación podrá otorgarse verbalmente. Si es solemne, la representación tendrá que ser solemne. Sin embargo, el artículo 836 del Código de Comercio colombiano, permite que la representación para un negocio solemne, cuya formalidad consista en escritura pública, pueda otorgarse por simple escrito privado debidamente autenticado.

Aunque es factible representaciones verbales, no son las más recomendables por el aspecto probatorio. El artículo 837 de la citada codificación colombiana advierte que el tercero que contrate con el representante podrá, en todo caso, exigir que el apoderado justifique sus poderes y si la representación proviene de un acto escrito, tendrá derecho a que se le entregue una copia auténtica del mismo.

Aunque curiosa esta disposición que faculta a un tercero en la etapa precontractual para unas exigencias, la realidad, es que más que autorizado el tercero para hacerlo está obligado a ello, si quiere salvaguardar su buena fe en la etapa precontractual. Está obligado, en virtud de la exigencia general de buena fe, en los tratos preliminares (artículo 863 del Código de Comercio) a enterarse debidamente de cuáles son las reales facultades del apoderado y sus alcances. La negligencia lo convertirá en tercero de mala fe con las consecuencias que ello implica y que se apreciarán adelante.

6. EFECTOS DE LA ACTUACIÓN POR EL REPRESENTANTE.

De conformidad con el artículo 833 del Código de Comercio colombiano, los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro de los límites de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con dicho poderdante. Es decir, el negocio que cumple el representante, se traba o se entiende celebrado, entre el poderdante y el tercero con el cual contrata el representante, permaneciendo el representante al margen de dicha negociación, para efectos sustanciales y procesales. Es decir, las prestaciones derivadas del negocio cumplido por el representante, solamente pueden ser cumplidas entre las partes del negocio gestorio que son el representado y el tercero y sólo ellos mismos son titulares de acciones de cumplimiento de dichas prestaciones.

A contrario sensu se ha dicho, que la actuación del representante por fuera de los límites de sus poderes, no afecta al representado, no radica los efectos del negocio jurídico en su cabeza, o en términos generales, le es inoponible. Es lo normal y lógico, pero no siempre ello es así. Puede suceder que se den dichos efectos en cabeza del representado a pesar de la previsión legal, como por ejemplo, cuando un mandatario sin facultad para ello dispone de un bien inmueble del mandante, se corre la escritura y el registrador la registra. Es evidente que se produjo en la práctica un efecto para el poderdante mandante y que dicho efecto lo perjudica considerablemente. Lo ideal es que los preceptos legales obren sin necesidad de aplicar la coercibilidad del derecho, pero si esto sucede, es innegable que hay que dotar al poderdante de las acciones indispensables para poder re versar dicho efecto práctico producido por el apoderado extralimitado.

7. EXTRALIMITACIÓN DEL REPRESENTANTE.

En el derecho inglés la jurisprudencia sigue, desde la promulgación de la Companies Act, con respecto al representante legal de las sociedades anónimas (Board-Director), la llamada Ultra-Vires Theoria, es decir, que la buena fe del tercero no encuentra protección tan basta como en el derecho alemán, porque allí son nulos todos los actos que efectúe el representante legal en materia de sociedades mercantiles inglesas que extralimiten los poderes inscritos en los registros.

En Colombia, advierte el artículo 838 del Código de Comercio lo siguiente:

"El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado".

Varios planteamientos permite esta disposición:

1. En primer lugar lo que se ha de entender por la expresión "manifiesta contraposición con los intereses del representado". En contraposición a los intereses del poderdante, se encuentra todo negocio extralimitado respecto de las facultades que haya dado el poderdante. También, cuando no se atienden las instrucciones o recomendaciones de éste o cuando se contrapone o se hace lo contrario a lo que quiso el poderdante.

2. En cuanto a la rescisión o acción rescisoria que se le otorga al poderdante. Hay que advertir que nuestra opinión, la ley utiliza la palabra rescisión en un sentido amplio, no necesariamente como efecto de la nulidad relativa, sino más bien con la idea de que se le faculta para impetrar la destrucción del negocio, por la vía y con la solicitud que sea pertinente según el caso.

3. La buena o mala fe del tercero. Al tercero de buena fe se le protege, pero la mala fe consiste en no haber tenido el examen prudente o diligente de los poderes del representante, habiendo podido hacerlo.

8. LA REPRESENTACIÓN Y LAS SANCIONES AL NEGOCIO JURÍDICO.

Nos preguntamos ahora, cuál debe ser la sanción para el negocio cumplido por el representante sin facultades del representado o en contraposición a las recibidas o en extralimitación de las mismas.

Es un asunto complejo, en la medida que presenta en la práctica, varias situaciones diferentes para analizar. Si el negocio que cumple el representante fuera de sus facultades con un tercero, no tiene la aptitud de alterar el mundo fáctico, es decir, no establece mutaciones, ni en la titularidad de las cosas, ni en la tenencia o posesión de las mismas, puede decirse tranquilamente que en nada afecta al aparente representado. El tercero nada podrá exigirle a él, pues el presunto representante carecía de facultades. Hasta allí se dice por la doctrina y la jurisprudencia que el negocio le es inoponible, queriendo señalar con ello, que sus efectos no afectan al representado, que no está obligado a respetarlo. Hasta allí estamos de acuerdo. Pero el problema sin duda adquiere otra dimensión, cuando por cualquier circunstancia, un registro por ejemplo, se muta el mundo fáctico y el negocio cumplido por el representante sin facultades afecta de entrada al presunto representado. Decir que le es inoponible, no deja de ser una ilusión que en nada soluciona su problema, pues el acto cumplido por el representante sin facultades, lo ha despojado de la titularidad del dominio, de unas acciones por ejemplo, o de un inmueble. Es evidente que en tal circunstancia el afectado tiene que poner en funcionamiento la jurisdicción a través del ejercicio de su derecho de acción, pues no le es dado hacerse justicia por su propia mano y de nada le sirve decir que ese negocio le es inoponible, pues de hecho lo está afectando.

Aquí la doctrina y la jurisprudencia se han enfrascado en una discusión para saber si se pide la nulidad o la inoponibilidad del acto a impugnar.

El artículo 838 del Código de Comercio faculta al representado para pedir que se rescinda la negociación, bajo los supuestos allí definidos que son: la contraposición a los intereses del poderdante y la mala fe del tercero.

Como lo advertimos, se le faculta al representado para impetrar la destrucción del negocio jurídico y habrá que calificar cuál de las sanciones de castigo le aviene a dicho propósito.

Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o contraria a ellas, el negocio cumplido carece de su consentimiento y en la medida que lo afecta, la omisión de este requisito dará lugar a la sanción pertinente. En materia mercantil sería la inexistencia al tenor del artículo 898 párrafo segundo. En materia civil, podría ser la nulidad; habrá que examinar cada caso concreto para establecer la sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima garantía del derecho privado sancionatorio que no pueden existir nulidades sin texto que las consagre.

Sin embargo, algunos piensan que lo único posible es pedir la inoponibilidad. Sobre el tema nos remitimos a lo que adelante advertimos sobre la inoponibilidad en Colombia a la luz de la legislación civil y mercantil, en el capítulo de las sanciones al negocio jurídico.

9. LA SANCIÓN A LA EXTRALIMITACIÓN DEL REPRESENTANTE Y LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia colombiana ha sido cambiante al momento de señalar cuál debe ser la sanción para el acto que se produce con extralimitación del representante; ha pasado de considerar la nulidad como la sanción adecuada por enfrascar el acto extralimitado un defecto de consentimiento, hasta las más recientes construcciones sobre la inoponibilidad del acto realizado por el representante que se extralimita.

Observemos brevemente ese transitar jurisprudencial de una tesis a la otra:

La Corte Suprema de Justicia advierte en esta ocasión que la extralimitación no da lugar a nulidad sino a inoponibilidad. Dice así la jurisprudencia:

"Hasta hoy se había tenido como doctrina jurídica en Colombia la solución de que la extralimitación de poderes del mandatario vicia los actos respectivos de nulidad relativa, saneables por ratificación expresa o tácita del mandante o por la prescripción de 4 años, del artículo 1750 del Código Civil, que es el plazo para demandar la rescisión de los contratos heridos de nulidad relativa. Pero esa doctrina debe ser rectificada porque se basa en una interpretación dislocada del artículo 2186 del mismo código, cuando habla de que los actos excesivos del mandatario se pueden cubrir por la ratificación. En efecto. Es principio legislativo deducido a contrario sensu del artículo 1505 del Código Civil, que lo que una persona ejecuta en nombre de otra no teniendo poder de ella ni de la ley
para representarla, carece de efectos contra el representado. Este principio, aun de simple razón natural, es apenas una de las primeras aplicaciones lógicas de aquel otro consagrado por el artículo 1502, ibidem, básico de toda la teoría de las obligaciones, según el cual uno de los cuatro elementos esenciales para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración de voluntad, consiste en el consentimiento del obligado.

"Dado que el consentimiento expreso o presunto del mandante a los actos llevados a cabo en nombre de éste por el mandatario, es lo que crea el vínculo jurídico del primero ante los terceros y lo que en esencia singulariza la noción del mandato, infiérese sin esfuerzo, que las gestiones del mandatario verificadas con extralimitación de sus poderes no caben dentro de la citada noción. Por faltarles a los actos excesivos el consentimiento del dueño, necesariamente tienen que desplazarse a otra construcción jurídica, porque ya no son negocios o gestiones, como los llama la ley, que el mandante haya confiado al mandatario. Constituyen con propiedad una verdadera administración de negocios ajenos sin mandato, figura que en el lenguaje legal llámase "agencia oficiosa' (artículo 2304, ibídem)

.

"El agente oficioso sólo obliga al interesado ante terceros cuando la gestión redunda en provecho de éste, o ha sido ratificada. En los demás casos, trátase de actos inoponibles al dueño; es decir, de actos que en relación con él son ineficaces o inexistentes. En manera alguna nulos, como quiera que la nulidad, aun la radical, exige siquiera un principio de existencia del acto jurídico.

Mal puede ser nulo lo que no ha nacido, lo que carece de vida, así sea aparente ante la ley. El acto jurídico que se ha creado sin mi consentimiento ni mi intervención, relativo a mis bienes, es para mí como si no existiera; no es un acto nulo de nulidad absoluta, sino un acto que nadie me puede oponer para que yo lo cumpla. Siendo para mí ese negocio concerniente a mi patrimonio res inter alios acta, no tengo necesidad de romper el vínculo jurídico que contra mi pretenda deducírseme, porque no habiendo vínculo por ausencia total de mi consentimiento, nada hay que romper.

"Por esta razón el mandante no está obligado a demandar la nulidad absoluta, mucho menos relativa de los negocios llevados a cabo por el mandatario fuera de las pautas del respectivo poder. Le basta no prestarles su consentimiento". (G. J. XLVII. pág. 81 Y ss.).

Posteriormente, en sentencia de la Corte Suprema se reafirma en lo dicho y agrega:

"Sólo resta agregar, en relación con el presente cargo, ya que la sentencia declara la nulidad de la venta del predio, que, de conformidad con la doctrina general, consagrada por la Corte, la acción de nulidad no es el medio necesario para recuperar los bienes transferidos en virtud de contrato celebrado por los órganos o representantes de la persona jurídica, extralimitando sus poderes, porque se trata de algo más simple: de un fenómeno de inoponibilidad, ya que el ente moral es absolutamente extraño al acto o contrato ... '(negrilla textual, G. J. LKVII. Pág. 852).

Insiste la Honorable Corte en la inoponibilidad, en materia de exceso en los órganos societarios que actúan fuera de la órbita de su competencia cuando señala:

"Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que desborden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción de los actos irregulares, especialmente las dimanentes de la incapacidad de la persona".

"En efecto, mientras la capacidad es la aptitud intrínseca del individuo para disponer de sus intereses particulares, de cuya falta se deriva la nulidad del negocio, sea absoluta o relativa, como reacción del derecho a los diversos grados de incapacidad, la inoponibilidad del acto atañe a la amplitud o extensión de los efectos, que son consubstanciales a su estructura, en frente a otros sujetos. La generación de estos efectos, presupone la existencia y validez del acto dispositivo. "

"No es que la inoponibilidad sea asimilable a la inexistencia, puesto que la última no es una sanción que se impone al negocio, o sea, que éste, en sí mismo existe o no existe, tanto frente a las partes, como frente a terceros, mientras que en aquella el negocio existe, sólo que no produce efectos respecto de otros. Lo que se desea poner de relieve es cómo ante el representado, el acto que excede los poderes que ha otorgado, no lo afecta. Por el contrario, la aptitud vinculante del contrato sólo recae sobre el representante, quien por ende se legitima para alegar cualquier vicio de los que la ley sanciona con nulidad relativa, comoquiera que es él quien lo viene a sufrir".

Todo está muy bien, pero cabría preguntamos ¿Qué pasa si el tercero es afectado por el negocio?, como sucede cuando el mandatario general se extralimita y sin facultades vende la propiedad del mandante y de la venta se sigue la tradición y como consecuencia deja de aparecer en el Registro de Instrumentos Públicos como titular del derecho real de dominio; ¿Le servirá de algo a ese propietario despojado decirle que no se preocupe, que ese negocio le es inoponible?, ¿acaso si él decide vender, sería eficaz la disposición que haga alegando que el negocio que le perjudica le es inoponible? La concepción teórica de la inoponiblidad es perfecta en su expresión, pero no soluciona los problemas que en la práctica se presentan frente a algunos terceros. Decir que no es inoponible, es suficiente cuando no se han dado mutaciones en el campo fáctico y jurídico como ocurrió en el ejemplo propuesto, pero cuando esto ha acontecido, no tiene otro camino el afectado que solicitar la destrucción del negocio para poder reivindicar su estatus original y ello en muchas ocasiones supone de su aniquilación. Para lograrlo no hay otra vía que la nulidad.

Nuevamente la Corte Suprema se pronuncia sobre el tema de la inoponibilidad en negocios jurídicos civiles, concretamente unas ventas cumplidas por la mandataria general, sin poder de disposición, realizadas el mismo día que fallece el causante. En esta oportunidad la Corte señala que los interesados debieron pedir inoponibilidad y no nulidad como lo hicieron en su demanda. La Sentencia tiene un salvamento de voto en el sentido que perfectamente se le podía haber dado el entendimiento que la H. Corte echa de menos, con una simple tarea interpretativa y aun más, que también puede entenderse que hay nulidad.

Dice así la jurisprudencia comentada:

"(…)3. Como surge palmario de las pretensiones y hechos indicados en la demanda, se solicitó la nulidad de los distintos contratos de compraventa relacionados tanto en las pretensiones como en los hechos de la misma y que, como consecuencia de ello, se declarara que los inmuebles transferidos mediante tales instrumentos eran de propiedad de la sucesión de Emirto de Lima y Sintiago, se ordenara a quienes los poseyeran que los restituyeran materialmente con sus frutos, se condenara a algunos de los demandados al pago de los perjuicios causados a la mencionada sucesión y se dispusiera la cancelación del embargo que pesaba sobre uno de esos bienes, todo con respaldo en una única causa, concretamente en que Petrona Vergara Navarro no tenía poder para enajenar bienes del citado causante.

"Ciertamente, aparte de que así lo precisó la demandante en el poder que otorgó a la apoderada que la representó en el proceso al señalar que dicho mandato judicial tenía por fin que "mediante los trámites propios del proceso ordinario de mayor cuantía" se declararan "nulas las ventas realizadas por carencia de poder de la vendedora para hacerlas" (fl. 1, cd. 1), se ratificó luego, con idénticos términos, en el mandato que corre folio 49 del cuaderno 1.

"Traduce lo anterior que, a términos de la aludida demanda, los contratos contenidos en la escritura 240 de 14 de agosto de 1972, de la notaría única de Soledad, eran nulos por cuanto Petrona Vergara Navarro carecía de poder para efectuarlas en nombre y representación de Emirto de Lima y Sintiago y, adicionalmente, que las transferencias ulteriores de los mismos bienes realizadas por quienes en ese acto los habían adquirido y, en algunos casos, por quienes se los compraron a éstos, adolecían del mismo vicio, como consecuencia de la invalidez de la referida venta primigenia.

"4. Siendo esos, en esencia, los planteamientos del citado acto iniciador del proceso, es de observarse que, en tratándose de la sanción jurídica de nulidad consagrada en el artículo 1740 del Código Civil, debe distinguirse la absoluta y la relativa, entendiéndose, según las voces del artículo 1741 de esa codificación, por la primera la "producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan ", así como la derivada de su celebración por parte "de personas absolutamente incapaces", en tanto que "cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato".

"Síguese, pues, que son taxativos los motivos determinantes de la nulidad absoluta y que, por tanto, fuera de los expresamente previstos en la ley, ninguna anomalía contractual tiene la virtud de provocar tal sanción del negocio jurídico sino un efecto diferente, como podría ser la nulidad relativa o su inoponibilidad.

"5. En tal orden de ideas, resulta palmario que la falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una compraventa no es una eventualidad de las contempladas en el transcrito artículo 1741 del Código Civil como generador de nulidad absoluta, mas cuando esa disposición puntualiza que la omisión de requisitos formales prescritos por la ley para el valor del acto o contrato necesariamente debe atañer "a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan", tópico sobre el que la Corte ya tuvo oportunidad de expresar que no "se trata entonces de la ausencia de cualquier formalidad, sino de aquella que la propia ley consideró como un complemento necesario de la voluntad, al estimar que ésta por sí sola no era idónea o suficiente para producir el correspondiente efecto jurídico. De manera que esa formalidad tiene que ser exigida por la propia ley, que además debe asignarle el carácter ad substantiam actus, pues sólo así se estaría frente a un requisito cuya desatención generaría la nulidad absoluta del acto o contrato, dado el régimen de reserva y taxatividad que en materia de nulidades consagra el Código Civil. La omisión de otros requisitos y formalidades que no estén prescritos por la ley 'para el valor' del acto o contrato, genera consecuencias distintas, pero no la nulidad absoluta que se examina en este evento" (sentencia 062 de 24 de mayo de 2000, exp. N° 5267).

"Específicamente sobre el particular se hace necesario transcribir a espacio lo expresado por esta Corporación en fallo de 30 de noviembre de 1994, ocasión en la que reiteró que la "falta de poder en quien se dice ser mandatario de un tercero, no genera la nulidad del acto o contrato en el que intervenga aduciendo tal calidad, ni cualquier otro vicio cuyo estudio el juez deba, de oficio, abordar ab-initio, sino que da lugar a un fenómeno bien distinto como lo es el de la inoponibilidad del negocio frente al supuesto mandante, inoponibilidad que, entonces, debió ser alegada acá por la afectada.

La citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia presenta un salvamento de voto en el Que se disiente de la tesis tradicional de la Corte Suprema de considerar la inoponibilidad material o de fondo, como una sanción al negocio jurídico en el derecho civil y mercantil colombiano. Observemos el texto de dicho salvamento:

"Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, expongo las razones que motivan mi salvedad de voto.

"En el presente caso, con un poder general, sin facultades especiales para disponer de los bienes, la cónyuge apoderada, el mismo día de la muerte de su marido, dispone de los bienes raíces, en perjuicio de la estirpe extramatrimonial de aquél. Indudablemente el cónyuge fallecido ese mismo día no dio consentimiento para tales actos.

"Los hijos extramatrimoniales cuentan lo sucedido en los hechos de la demanda y solicitan como pretensión que se declaren nulos dichos actos por no haber sido consentidos por su progenitor. Después de muchos años de litigio, la respuesta que obtienen es que han debido pedir la inoponibilidad y no la nulidad como lo hicieron.

"En primer lugar considero que, aparte del entendimiento que se tenga sobre si hay lugar o no al fenómeno de la inoponibilidad, como sanción negativa al negocio jurídico en el sistema jurídico colombiano, la demanda era perfectamente susceptible de una interpretación, conjugando lo expresado en la causa petendi, con las pretensiones de la misma, llegando a la ineludible conclusión de que era lo que querían los herederos despojados, aparte de las fórmulas sacramentales usadas en sus pretensiones. Debió por tanto prosperar el cargo sin observarse una intrascendencia, pues una mínima labor interpretativa del juez, habría superado tan sutil obstáculo.

"Pero más aún, no estaban tan equivocados los herederos que solicitaron la nulidad, pues ello es lo que permite el artículo 838 del Código de Comercio colombiano ante el evento de la extralimitación del apoderado que perjudica o afecta al poderdante, en este caso a sus herederos.

"Señala la norma advertida:

El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado".

Si la inoponibilidad es una sanción contemplada o no en materia civil es una discusión que no tienen porqué padecer quienes ejercitan su derecho de acción frente a la jurisdicción (….).