MODULO 14. PACTOS DE EXCLUSIVIDAD Y PREFERENCIA

PACTO DE EXCLUSIVIDAD.

No se trata de una cláusula regulada de manera específica y autónoma por el código de comercio, pero se alude a ella en el contrato de suministro y en el de agencia comercial. Se trata de una cláusula de importantes efectos en la contratación mercantil contemporánea, en especial en aquellos contratos que involucran algún tipo de distribución mercantil, en virtud de los cuales la exclusividad, más que un beneficio, se constituye en el mecanismo que posibilita estos contratos, porque da al distribuidor, un período razonable para el retorno de la inversión que realiza, generalmente cuantiosa.

Este tipo de cláusulas pueden pactarse en beneficio de cualquiera de las partes e impone a quien se obliga por ella, a respetar la exclusividad. Sobre tal aspecto, el maestro español Joaquín Garrigues, en su obra "Tratado de Derecho Mercantil", Tomo II, se ocupa de esta cláusula afirmando:

En su aspecto positivo la cláusula representa un incremento del patrimonio del beneficiario al adquirir éste una posición de monopolio en el sentido que sólo él tiene derecho a obtener contratos y prestaciones que de no mediar la exclusiva también otros podrían obtener. Desde el punto de vista económico este aspecto positivo es el más importante al eliminar competidores y asegurar un mercado al concesionario de la exclusiva. En cambio, el aspecto negativo es el que tiene mayor realce en el campo del derecho, ya que todo el contenido jurídico de la cláusula se concreta al concedente de la exclusiva".

LIMITE LEGAL DE LA EXCLUSIVA.

El establecimiento de reglas absolutas en derecho es, en casi la generalidad de los casos, de difícil por no decir imposible aplicación. Salvo las presunciones de derecho, cada vez más escasas, la mayoría de las reglas tienden a ajustarse a las necesidades sociales imperantes. Por lo anterior, no puede afirmarse como regla absoluta que la cláusula o pacto de exclusividad vulnere la libre competencia y tienda a restringir el acceso al mercado de los demás competidores. Tampoco puede afirmarse que el pacto de exclusividad esté absolutamente radicado en la esfera de la autonomía particular, sin más límites que la voluntad de las partes contratantes.

Debe por tanto buscarse un punto medio entre ambas posiciones para afirmar que, si bien la expresión de la exclusividad no es más que otro de los extremos de la libre competencia y el legítimo posicionamiento de un producto en los mercados, como motor de crecimiento económico, esta libertad se encuentra como muchas otras, enraizada en el concepto del interés público general.

Según el mismo Garrigues, en su obra citada , la exclusiva se puede pactar en un contrato de compraventa de mercancías futuras entre un fabricante y un revendedor, en las cuales el fabricante se compromete a no venderle a otros revendedores. Pero se presenta como mayor frecuencia en los contratos de suministro. Afirma que la cláusula de exclusiva será válida en la medida que establezca ciertos límites espaciales y temporales, por manera que no se traduzca en un abuso del derecho o en un monopolio.

El peligro de abuso se presentará cuando un suministrador imponga a un suministrado, precios o condiciones que imposibiliten o dificulten la adquisición de las mercancías y no podrá adquirirlas de otra empresa porque la cláusula o pacto se lo impedirá. En el caso contrario, también puede presentarse abuso cuando el suministrado no adquiera los productos prometidos en cuyo caso, el suministrador se verá perjudicado pues no podrá vendérselos a otro cliente, atendiendo la misma cláusula.

LIMITES A LA CLAUSULA DE EXCLUSIVA (según Garrigues)

En el tiempo. En algunas legislaciones extranjeras, y en la nuestra en el artículo 976 antes de la derogatoria por la ley 256 de 1996, se establece un límite temporal de diez (10) años para que el comprador, cesionario o arrendatario de bienes muebles, no use productos de otro proveedor distinto de su vendedor, cedente o arrendador.

En cuanto al lugar. Si bien el derecho español y en general las demás legislaciones extranjeras no establecen un límite exacto en cuanto al lugar, pues se habla simplemente de determinada zona geográfica, pudiendo ser ésta más o menos extensa. Lo cierto es que la zona estará demarcada en el ámbito de la autonomía contractual, por las necesidades económicas de las partes en función del bien o servicio sobre el cual recae dicha exclusividad.

REGIMEN LEGAL COLOMBIANO.

El artículo 975 del Código de Comercio establecía que este tipo de exclusividades operaba para los contratos de suministro y el artículo 976 ídem establecía una temporalidad de diez (10) años para la exclusiva en el contrato de suministro, al tiempo que se presentaba un vacío para los demás contratos mercantiles.

Con posterioridad, la ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, a través del artículo 33, derogó expresamente el contenido de las citadas normas, y estableció en su artículo 19:

Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales".

La desafortunada redacción de esta norma conduce a pensar que las cláusulas de exclusividad se encuentran prohibidas, pues resultaría muy difícil deslindar una cláusula que restrinja la competencia de una que no lo haga. En realidad, las cláusulas de exclusividad siempre producen como efecto directo o indirecto, restringir todo o parte de la competencia en un ramo del comercio determinado.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de Octubre de 1997, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, realizó importantes precisiones al declarar la exequibilidad del artículo 19 de la citada ley, citado ut supra. Al respecto dice la Corte:

"La interdicción no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan como efecto "restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios".

De tal manera, aunque la Corte permite que la norma errónea continúe en vigencia, precisa que tales pactos son válidos en tanto no configuren un monopolio o restrinjan arbitrariamente la competencia, que en otras palabras implica, establecer ciertos límites en el factor de lugar y tiempo, para evitar que configure un abuso censurable.

Lo lógico es que la citada norma hubiera complementado los artículos 975 y 976 del Código de Comercio, realizando una derogatoria inútil de estos artículos, eliminando una norma claramente útil como lo era el límite de diez (10) años.

EL PACTO DE PREFERENCIA.

Esta figura, también conocida como “pacto de prelación”, tiene su principal aplicación en el derecho mercantil. La ley 51 de 1918 regulaba una figura similar en el derecho civil, denominada “OPCION”, la cual era considerada como aquella que impone a quien la concede “la obligación de cumplir su compromiso”. La opción debe estar sometida a plazo o condición, so pena de su ineficacia y se tendrá por fallida esta última si tarda más de un año en cumplirse.

El artículo 862 de nuestro estatuto mercantil contempla esta figura, consistente en el compromiso que una parte adquiere para con otra, de preferirla en la celebración de un contrato futuro. Se puede decir que moderniza la opción en los siguientes aspectos:

Se trata de un convenio contractual que puede ser autónomo o incorporarse como cláusula de un contrato.

Se trata de una cláusula o pacto accidental pero algunas normas la incorporan como de la naturaleza, como es el caso del artículo 363 del C.Co.

Normalmente no tiene causas concretas, en muchas ocasiones consiste simplemente en un mecanismo para asegurar otro contrato que no se celebraría si no fuera por dicha opción, como quien invierte costosas mejoras en un inmueble arrendado, que no efectuaría sino se le concediese una opción o preferencia de compra.

Tiene gran aplicación en el “leasing financiero” y en el contrato de sociedad.

El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato como tampoco el beneficiario de la misma está obligado a hacer uso de ella.

Deben determinarse los elementos esenciales del contrato sobre el que se concederá la preferencia, pero puede delegarse en un tercero la determinación de estos elementos.

El plazo máximo de este tipo de preferencias no podrá exceder de un (1) año. Cualquier término que lo exceda será reducido a un año. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo en los cuales se realiza una explotación económica, este plazo comenzará a contarse a partir de la expiración del término de dicho contrato.