domingo, 27 de enero de 2019

MODULO 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION


1. PRINCIPIO DE LA BUENA FE.


Apartes tomados del libro "CONTRATOS MERCANTILES", Tomo I, Editorial Dike, Jaime Alberto Arrubla.

Este es un concepto ético tan antiguo como la humanidad misma y como postulado de origen social, se ha incorporado en las legislaciones del mundo a través de diferentes fórmulas jurídicas, que coadyuvan al intérprete de la ley, como un criterio creador, integrador y hermenéutico.

Muchas instituciones jurídicas se han basado o estructurado alrededor del principio de la buena fe, entre ellas, la del enriquecimiento sin causa, la imprevisión, la responsabilidad civil, entre otros.

La buena fe se puede presentar en su aspecto sicológico como la conciencia del buen obrar; y en su aspecto objetivo, el obrar con rectitud y lealtad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

LA BUENA FE EN LA LEGISLACION COLOMBIANA.

En nuestro Código Civil, el artículo 1603 consagra el principio de la buena fe en materia contractual.

"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella".

El Código de Comercio consagra la responsabilidad contractual en el artículo 871:

"Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural".

No obstante lo anterior, el Código de Comercio fue más allá de la previsión contractual del artículo 871, al considerar que este principio también está presente durante las tratativas negociales, es decir, durante las manifestaciones de voluntad con efectos jurídicos, que se emiten en el período anterior al contrato, conocido como precontractual. 

En efecto, el artículo 863 ídem, expresa:
"Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".
Un análisis simple de los anteriores artículos nos permite concluir que la buena fe se encuentra fundamentalmente en estas etapas del "iter contractual":

1. Etapa preparatoria y de formación del contrato.

Los contratantes deben obran con lealtad en la etapa pre contractual o "in contrahendo", evitando actos que puedan generar responsabilidad (culpa in contrahendo); como lo afirma BETTI, este principio implica el deber de hablar claro, informar a la contraparte sobre las desventajas y ventajas del contrato que planean celebrar y sacarlos de los posibles errores que pueda tener sobre los alcances o naturaleza del contrato proyectado.

2. Etapa de ejecución del contrato. Podemos señalar, desde un enfoque unilateral, que la buena fe implica en este período, el deber de cumplir con todos los compromisos u obligaciones adquiridas en virtud del contrato; más allá de ello, en un enfoque bilateral, debe procurar que la contraparte pueda satisfacer el contenido de las prestaciones; por lo anterior se dice que no obra de buena fe la parte que hace más gravoso el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte o cuando se toma todo el plazo para cumplir con su obligación, con el único fin de perjudicar a su competidor.

3. En la interpretación. La buena fe obra en la interpretación de los contratos como un criterio hermenéutico; el contrato debe ser interpretado buscando la intención de los contratantes al celebrar el contrato. También se interpreta según la función y naturaleza del contrato celebrado.

4. En la etapa post-contractual. Podría pensarse que una vez terminado el contrato cesan para las partes las obligaciones que las vinculan; no obstante a pesar de ello, subsisten para ellas una serie de deberes de buen obrar, como es el caso de no concurrencia o competencia, el de secreto, reserva o confidencialidad.

PRUEBA DE LA BUENA FE.

Este principio se encuentra acompañado de una presunción legal, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, en el cual se presume la buena fe exenta de culpa (Art. 835 del C.Co.). Por lo tanto no es necesario probar la buena fe, por el contrario, es quien alega la mala fe, quien está obligado a probarla por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

CONTENIDO DEL DEBER DE BUENA FE.

La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios sub principios que permiten conocer su alcance y naturaleza:
  • Deber de información. Es cierto que las partes gozan de cierta amplitud en la determinación del contenido de sus obligaciones. Sin embargo esta libertad no debe entenderse como absoluta y, en consecuencia, están obligadas a informar claramente a las partes sobre el contenido y alcance de las prestaciones; este deber se ve agravado cuando una de las partes que interviene en el negocio es un profesional de la actividad, sector o gremio en el cual se genera el contrato. Este deber no fue regulado por nuestro Código de Comercio como sí lo fue en el Código Italiano. Sin embargo, el artículo 1344 del Código de Comercio, en materia de corretaje, impone al corredor el deber de informar a las partes todas las circunstancias que puedan afectar la celebración del negocio.
  • Deber de secreto. Impone a las partes el deber de conservar para sí la información que llega a su conocimiento por razón de los actos preparatorios del contrato y del contrato mismo, es decir, no divulgarla en términos que cause perjuicio a su contraparte.
  • Deber de custodia. Consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, debe conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si éste no llega a realizarse. Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co., en el caso de actividades comprendidas por el mandato aunque no acepten el encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato.
  • El deber de seriedad. Implica que los contratantes deben tener la intención real de celebrar un contrato, es decir, si uno de los contratantes no tiene intención de contratar sino que siente curiosidad por saber la demanda que su bien tiene o por conocer el precio que estarían los compradores dispuestos a pagar por él, está faltando a la seriedad que tal tipo de negociaciones demandan. No todo abandono de las negociaciones es una falta a este principio pues las partes luego de debatir sobre pro y contras del negocio pueden decidir no contratar. Recuérdese que lo sancionado es el abuso del derecho en este sentido.
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL.

Los requisitos para que opere la responsabilidad civil precontractual son los mismos requeridos para que opere la responsabilidad civil general, esto es:
Un factor de atribución, es decir, un hecho generador del daño, que es la transgresión al deber de buena fe.
Una imputación subjetiva, es decir, que se atribuya a la persona de uno de los contratantes.
El daño. Es requisito "sine qua non" que se cause un daño para que haya lugar a la acción indemnizatoria.
El nexo causal entre el factor de atribución y el daño .


2. LA LIBERTAD DE FORMA.

Los sujetos en las relaciones mercantiles pueden expresar su voluntad, bien de manera verbal, bien por escrito, y obligarse en estos términos, a no ser que la ley exija una formalidad (ad solemnitatem) para el perfeccionamiento del acto o contrato o para su prueba (ad probationem).
El artículo 824 C.Co., consagra de una manera tímida este principio al afirmar que las partes pueden obligarse verbalmente o por escrito, pero este principio realmente queda en duda si se interpreta sistemáticamente con el artículo 232 inciso segundo, que establece:

"Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión".

Una lectura desprevenida del artículo nos permite concluir que, a pesar de la libertad de forma pregonada por el Código de Comercio, las dificultades probatorias y el efecto negativo de un principio de prueba por escrito, significan una regresión al formalismo de otras épocas.
Si a esta interpretación agregamos que las circunstancias sociales y económicas actuales, podemos afirmar que el derecho mercantil actual es más formalista que en el pasado, para lo cual basta mirar la solemnidad con que se suscriben contratos con entidades financieras, de seguros, el contrato de sociedad, pues no es precisamente la forma verbal la más recomendada para asegurar la eficacia de los derechos involucrados en estos contratos.

3. EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD.

Se consagra en el artículo 825 del C.Co., al establecer que "en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente".

Esta es una inversión del principio en materia civil, entendible en el sentido que las obligaciones mercantiles, por la naturaleza de los intereses que involucran, deben gozar de una mayor protección, que en cierto modo la garantiza la solidaridad.

En efecto, según el artículo 1568 del Código Civil, "en general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley".
"Obligatio est juris vinculum quod necesitatis adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura" (Las Instituciones, de Justiniano).
Esta definición contenida en una de las principales obras compilatorias de Justiniano conserva aún su vigencia hasta nuestros días, aún después de haber sido concebidas hacia el siglo V de nuestra era. La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una o más personas se obligan para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa, según el derecho de nuestra ciudad.
Intentando dejar un concepto claro de lo que las obligaciones significan en el contexto de nuestra materia, es necesario afirmar que las obligaciones como vínculos jurídicos, generan unos efectos llamados prestaciones, conductas positivas (dar o hacer) o negativa (no hacer) que una de las partes llamada "debitor" o deudor, debe ejecutar a favor de otra persona llamada "creditor" o acreedor.
La prestación es pues el contenido y la obligación el continente, o dicho de otra manera, la obligación es el vehículo en el cual se contienen y movilizan las prestaciones. Debe además diferenciarse entre el objeto de la obligación en el sentido material y el objeto en el sentido jurídico. En el primer caso, estamos frente a lo que se debe dar, hacer o no hacer; y en el segundo, no frente a ese objeto que se da, el servicio o conducta que se ejecuta o no, sino frente a esa prestación. V. gr. En una compraventa de un vehículo, la obligación principal para el vendedor en sentido material es el vehículo y en sentido jurídico, la obligación de dar o entregar ese vehículo, a cambio de un precio que paga el comprador.
1. REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES EN EL CODIGO DE COMERCIO COLOMBIANO.
Nuestro código no contiene un régimen autónomo en materia obligacional. El artículo 822 de nuestro estatuto mercantilremite de manera directa a las normas del derecho civil cuando establece:
ARTICULO 822. APLICACION DEL DERECHO CIVIL. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

Sobre este particular ha existido una discusión doctrinal porque algunos consideran que esta remisión directa en materia de obligaciones, transforma las normas civiles en normas mercantiles por virtud del mandato expreso contenido en el artículo 822 ut supra Para otros, sin embargo, esta remisión es solo a los principios del derecho civil como la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad.
Para regular los contratos mercantiles se tiene un orden establecido en los artículos 1º a 7º del Código de Comercio, en cuyo caso habría que aplicar el Código de Comercio, la analogía, la costumbre y solo en cuarto lugar la ley civil.
La Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por la primera de las posiciones estableciendo que, cuando el Código remite a estas normas, disciplina de manera clara que la ley civil en este caso se aplicará de manera directa y no subsidiaria, por lo que pudiera denominarse "Comercialización de la norma civil".
Esta jurisprudencia es ratificada por la Corte posteriormente cuando afirma que la normativa contenida en el artículo 1º del Código de Comercio establece la aplicación de la ley mercantil, de manera directa o por analogía de sus propias normas, en una clara protección al régimen mercantil para dirimir cualquier controversia con base en su propia reglamentación, sin tocar las esferas de otras ramas del derecho. Sin embargo la normativa del artículo 822 reforma este panorama ya que al ser posterior sobrepasa la aplicación de la analogía en materia de obligaciones y contratos, y por ello se debe aplicar preferentemente.






MODULO 1. EVOLUCION HISTORICA CONTRATACION MERCANTIL




Las civilizaciones antiguas no desarrollaron un criterio diferenciador entre las actividades civiles y las mercantiles, ocupándose primordialmente de regular cada uno de los contratos y obligaciones de manera aislada. Normas comerciales se pueden apreciar en antiquísimas regulaciones, pero realmente sin el carácter de un cuerpo unido y especial. El derecho romano no las requirió, precisamente por la elasticidad que permitía el derecho pretoriano para sortear los problemas que se presentasen y no estuviesen regulados por el jus civile.

Superado el oscurantismo propio de la primera parte de la edad media, en el crepúsculo de la era medieval (S. XIII d.c.), el comercio dejó de estar proscrito como actividad especulativa contraria al criterio religioso imperante, floreciendo las corporaciones de comerciantes, como respuesta a la necesidad que el gremio tenía de protegerse a sí mismo, de crear normas que reflejaran de una mejor manera sus intereses, costumbres y particularidades. Esta jurisdicción fue denominada "Consular" al ser ejercida por funcionarios denominados Cónsules, quienes eran los encargados de administrar justicia entre los comerciantes. El auge de los puertos marítimos y terrestres, primordialmente en la Italia Septentrional, gracias a la evolución de la navegación marítima y a la creciente proliferación de mercados o plazas en las ciudades, forzaron la creación de un régimen propio para los comerciantes. En un comienzo, las actividades mercantiles estaban asociadas comúnmente al contrato de compraventa celebrado por mercaderes en los puertos y plazas. De allí que fundamentalmente el derecho mercantil en sus inicios haya tenido una connotación eminentemente consuetudinaria y contractual.


Como nos relata ARRUBLA PAUCAR en su obra "Contratos Mercantiles", suministrada como bibliografía, "muchas de esas costumbres provenían del derecho marítimo y de ésta se extendían a las demás actividades del comerciante. El préstamo a la gruesa ventura por ejemplo, cuando se le entregaba dinero al capitán para invertirlo en la expedición, corriendo con los riesgos de la misma, pero ganando una jugosa tasa de interés en caso de resultados favorables, equivalía a una especie de participación. Este préstamo a la gruesa podría ser la raíz de muchas instituciones mercantiles; incluso, en opinión de Bensa, de allí de donde surge el contrato de seguro. El mundo capitalista también comienza su desarrollo a partir del mar. El intercambio realizado en masa presupone la organización de un profesional dedicado a tal actividad. Con esta nueva concepción se demuestra la ausencia de consistencia y la falta de fundamento del derecho mercantil decimonónico estructurado sobre el acto aislado".

En palabras del autor Arrubla Paucar: "Definitivamente, el derecho común no atendía las necesidades de tráfico que se tenían en aquella época y esa es la razón para que surja un derecho especial, encaminado a solucionar las trabas y problemas que a tales necesidades imponía un derecho amoldado para una estructura económica de carácter no especulativo.

En opinión de Ascarelli, el derecho mercantil empieza a afirmarse en la civilización comunal en contraposición con la civilización feudal. Las ciudades, como grandes centros de consumo e intercambio establecen la base económica de aquellas épocas dando comienzo a una verdadera transformación de las estructuras agrarias. Se precisaba un sistema que regulara esa transformación y se adecuara a las nuevas estructuras que el tráfico imponía.

La estructura corporativa que caracteriza la constitución económica de aquella época, también presenta las corporaciones de comerciantes y en virtud de la autonomía corporativa se encargan de administrar justicia en principio, entre los comerciantes en ellas matriculados y posteriormente abarcan a todos los que se dedican al comercio, así no se encuentren inscritos en ellas"

En el derecho napoleónico, la noción profesional del derecho mercantil evoluciona hacia la concepción "como derecho que regula las empresas". Es la continuación de la teoría de los actos que se realizan en masa. Si nuestra realidad la presenta una producción en masa, que lleva a un tráfico también en masa y además supone de una organización profesional para su realización y esa organización se llama empresa, luego, es imperioso concluir que el derecho mercantil es el derecho que regula las empresas.

Sobre las empresas se habían realizado algunos apuntes pero a quienes se atribuye la paternidad de su nueva concepción es a Weland y a Mossa. Dice este último del derecho mercantil actual: "Éste es el derecho de la empresa en cuanto es el derecho de la organización del comerciante. La empresa es el organismo económico fuerte y ágil formado por capitales, formado por el trabajo, formado por fuerzas naturales y constituye la persona económica cuya vida y continuidad está organizada por el derecho comercial.

Con el concepto de empresa, comienza una nueva etapa para el derecho comercial. Es la culminación de la reacción que incitó el Código Comercial Napoleónico con su teoría del acto objetivo de comercio. El epicentro del derecho comercial se traslada desde el acto objetivo de comercio, hacia la organización de la empresa. Es la empresa la materia propia del derecho comercial; cómo protegerla y hacerla perdurar; de allí se inspiran las nuevas regulaciones sobre quiebras, concordato, propiedad comercial y los derechos de los arrendatarios de locales comerciales, la venta en bloque del establecimiento y una serie de regulaciones que tienden a mantener la empresa como objetivo primordial. El estudio sobre los empresarios también es objeto del derecho comercial, ya sean individuales o colectivos y se regulará su actividad en el mercado al que concurran, garantizando la libre y sana competencia.

Los contratos propiamente mercantiles, serán los contratos de empresa, es decir, aquellos instrumentos de los cuales se sirve el empresario para realizar los fines de su empresa. Estos contratos ya no son el eje angular del derecho comercial moderno; a diferencia del derecho comercial clásico que fue eminentemente contractualista, el derecho comercial moderno se manifiesta como institucionalista. Los contratos son un instrumento fundamental para el empresario, sin ellos es imposible intervenir en la circulación. Cada día, según las transformaciones del mundo económico, aparecerán figuras contractuales, con nuevas características y peculiaridades, para cuya regulación, el derecho comercial deberá brindar respuestas.

EL DERECHO MERCANTIL Y LA LEGISLACION COLOMBIANA

El Código de Comercio Colombiano, adoptado mediante el decreto ley 410 de 1971 no siguió la tesis de la "empresa" como criterio diferenciador de las actividades mercantiles y civiles, limitándose a establecer un sistema erróneamente mixto, al consagrar en su artículo 1º que se aplicaría tanto a las operaciones o actividades mercantiles como a los comerciantes. La concepción de empresa se traza simplemente como un elemento extraño a través del cual se realizan los actos mercantiles.

Así al lado de la presunción de ser comerciante, atribuida a todo aquel que tenga un establecimiento abierto al público, se halle inscrito en el registro mercantil o se anuncie al público como tal, aparece la consideración "objetiva" del comerciante, vista como la connotación de la actividad independiente que quien la ejerza sea o no un comerciante. El sistema judicial tendrá entonces la atribución de juzgar las controversias mercantiles, aplicando la normativa comercial, sin tener en cuenta la calidad de los sujetos que realizan la actividad, sino, atendiendo a los actos objetivos de comercio que efectúan todas las personas.

En cuanto al tema contractual, el código conserva la línea francesa, tanto en la parte general de las obligaciones mercantiles como en la parte de contratos, algunos de ellos nominados igual que sus hermanos civiles, aportando algunos contratos que podrían clasificarse como "de empresa", dadas sus características y proximidad con la realización de los fines de la misma. El Código acentúa además el control estatal sobre la empresa en cuanto a libre competencia, empresas estatales, reorganización empresarial y fomento.

En nuestro último tiempo, el derecho mercantil se ha caracterizado por su tendencia a la internacionalización, la modernización de los medios de comunicación han permitido la globalización de las transacciones, no obstante lo cual el derecho mercantil sigue siendo un derecho especial, dirigido a los comerciantes para regular su actividad profesional. Sin embargo, la doctrina mercantilista trae importantes modificaciones a la materia mercantil. Anteriormente se concebía el derecho comercial, como un derecho eminentemente contractualista, incluso, se decía que el derecho comercial se identificaba con la compraventa. Por tanto, comerciante sería, aquel que compra una mercancía para revenderla y obtener utilidad, sin haber hecho en ella ninguna transformación. Para otros el derecho comercial era el contrato de transporte; esta institución representaba el derecho comercial. El mercantilismo introduce el ingrediente del tráfico. Se construye el derecho comercial atendiendo a un concepto económico del comercio y dejando de lado los instrumentos (contratos) que sirven de apoyo a dicho intercambio. Comerciante será en adelante, el intermediario entre la producción y el consumo. El derecho mercantil será el ordenamiento de normas para el comercio; si no hay mediación, no hay actividad mercantil. No será mercantil la venta de la propia cosecha, ni la venta de bienes inmuebles, se vincula a la idea de especulación y de afán de lucro, la del comercio".

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domingo, 19 de septiembre de 2010

MODULO 26. CONTRATO DE CORRETAJE


AUTOR: LISANDRO PEÑA NOSSA

CONTRATO DE CORRETAJE


Corredor: Agente intermediario de comercio, cuya misión consiste en poner a los interesados en comunicación, acercándolos para que ellos realicen las operaciones directamente.

Corretaje: Operación por la cual un intermediario, llamado corredor, pone en contacto a dos personas con vista a la conclusión de un contrato.


FUNCIÓN ECONÓMICA
El corredor con sus conocimientos interviene en las actividades relacionadas con bienes o servicios, asegurando a las personas que carecen del dominio del tema.


CONCEPTO

El artículo 1340 dice: "se llama corredor la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación".

De esta definición se deduce que para ser calificado como corredor es necesario que sea un profesional en la actividad que está ofreciendo deduciéndose con este calificativo que ejerce en forma habitual esa actividad, por eso se puede predicar de él como persona con conocimientos de esos mercados, ocupándose como agente intermediario en la tarea de poner en contacto a personas que necesitan celebrar un negocio común, pero sin que él celebre o intervenga en el negocio,


PARTES
Corredor, Es un agente o auxiliar de comercio, que pone sus conocimientos en el mercado de bienes y servicios con el fin de que se realice una operación.

Interesado. Es la persona que celebra el negocio preparado por el corredor,

El doctor Jorge Parra Benítez al respecto expone: "Puede afirmarse que el contrato de corretaje es un acuerdo de voluntades, celebrado entre una persona, natural o jurídica, llamada corredor y un interesado, o varios, en concluir un negocio jurídico, que tiene por finalidad que aquél se encargue de poner en relación a dicho interesado con un tercero, con quien pueda llevarse a cabo ese negocio jurídico,

Para Jaime Alberto Gómez Mejía, por medio de este contrato"... .una persona, llamada corredor, se obliga frente a otra u otras, con respecto a las cuales no existe relación de colaboración, dependencia, mandato o representación, a desplegar una actividad necesaria para la búsqueda de posibles interesados en la conclusión de un negocio y relacionarlos con la persona que le confirió el encargo".

Gabriel Correa Arango sostiene que ".,. .el contrato de corretaje es aquél en virtud del cual una persona, llamada proponente o interesado, confiere un encargo material a otra llamada corredor, para que le indique la oportunidad y la persona con quien puede celebrar el negocio jurídico objeto de dicho encargo, a cambio de una remuneración".

Jaime Arrubla Paucar señala que",.. Por el contrato de corretaje entendemos, aquél en que una parte, que es un profesional a quien llamamos corredor o mediador, se obliga a cambio de una remuneración, para con otra u otras partes, que se encuentra interesada o interesadas en la conclusión de un negocio jurídico mercantil, con un tercero en el primer evento o con un tercero o entre sí en el segundo evento, a indicar el momento y el tercero con quien se va a celebrar el negocio jurídico".


CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
Consensual. Ya que no hay ninguna norma que exija que conste por escrito. Basta el acuerdo de voluntades para que exista el contrato de corretaje.

Bilateral o trilateral. De una parte está el corredor que con su conocimiento profesional en una actividad comercial llama a los oferentes a realizar los negocios.

Oneroso. Por ser mercantil es oneroso, pero observe que si las partes no han pactado otra cosa, sólo tiene derecho el corredor cuando se celebre el negocio jurídico que quería el interesado, así lo expresa el C. de Co. al establecer que el corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga (art.134l).

Típico. Esta regulado en los artículos 1341 a 1346.

Principal. No depende de otro.

De ejecución instantánea, se refiere a una sola obligación o encargo.


OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Del interesado.

- Abonar la remuneración pactada una vez concluida la gestión.
- Sufragar los gastos provenientes del negocio encomendado, salvo que se estipule en el contrato que estos serán asumidos por partes iguales o por el corredor.

Del corredor.
- El corredor tiene el deber de reserva respecto de las instrucciones que reciba de su cliente.
- Está en la obligación de comunicar el desarrollo del asunto a la persona que le dio el encargo, así lo dispone el art. 1344 al expresar que el corredor deberá comunicar a las partes todas las circunstancias conocidas por él.
- Llevar los libros especiales para relacionar o registrar los negocios en que intervenga.


RESPONSABILIDAD DEL CORREDOR
Esta nace por incumplimiento del contrato de corretaje. Esta responsabilidad dependerá de las obligaciones que haya asumido el corredor. Si se comprometió a conseguir la celebración del contrato o a prestar determinados servicios para conseguirlo, responderá hasta de la culpa leve.


EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Se extingue por haberse ejecutado al haber concretado a las partes para que se celebre el negocio.
Por la muerte del corredor, ya que son sus cualidades personales las que han de tenerse en cuenta para pactarlo. En cambio la muerte de quien confirió el encargo no es casual de extinción del contrato.
También se extinguirá el contrato si se ha dado un plazo a la actuación del corredor y este plazo ha transcurrido inútilmente.



CONTRATO DE COMISIÓN


FUNCIÓN ECONÓMICA
En el tráfico moderno las grandes empresas constituyen permanentemente sus representantes en el extranjero, y de otra parte, las empresas exportadoras entregan sus mercancías a firmas que tengan por objeto la exportación, relacionadas con los compradores de otro país.

También se utiliza para la compra y venta de títulos cotizables en Bolsa, actuando como comisionista de sus clientes, confiando, a su vez, a un agente mediador la ejecución del encargo de compra o de venta en bolsa,


CONCEPTO
Está definida en el artículo 1287 en donde se dice que "es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena, No hay lugar a dudas que de la lectura de esta norma, surge el carácter de modalidad especial de mandato, así como el hecho de sólo ser encomendada a un profesional del comercio, auxiliar del comercio llamado comisionista y el que este comisionista actúe a nombre propio pero por cuenta y riesgo de su mandante, llamado aquí comitente, En definitiva se trata de un contrato de gestión de los intereses de otro.




PARTES
Comitente: es quien confiere la comisión, esto es, el que encarga a otro el desempeño de una operación comercial,

Comisionista: es el que la desempeña, esto es, la persona natural o jurídica que profesionalmente ejerce actos de comercio por cuenta de otro, pero obrando a nombre propio o de la persona que representa,


CARACTERÍSTICAS
Bilateral: para que surja se exige la concurrencia de las dos voluntades: del comitente y del comisionista, Verbal o escrito: la ley no exige ninguna solemnidad, incluso ha permitido que el nuevo silencio del comisionista, en ciertas condiciones, equivalga a la aceptación.

Esto se ratifica en el inciso primero del art. 1288 que "se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que públicamente ostenten el carácter de comisionistas, por el solo hecho de que no la rehúsen dentro de los tres dias siguientes a aquél en que recibieron la propuesta respectiva,"

Oneroso: en razón a ser una característica propia de la actividad mercantil, y como se aplican las normas del mandato, entonces se ha de estipular la remuneración usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos (art 1308 y 1264),

Principal: porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención, Nominado: tiene régimen legal propio, De ejecución sucesiva o instantánea, ya que se pueden satisfacer en un solo acto, si lo segundo se cumple a lo largo del tiempo, Pero es mas de su naturaleza que sea para un negocio mercantil determinado, el cual una vez cumplido, extingue el contrato,

Intuitu personae. En razón a que el negocio contenido en el objeto del contrato debe ser desarrollado personalmente por el comisionista. Lo cual se confirma con la expresión de que el contrato termina por muerte o inhabilidad del comisionista (1291, 1303),

OBJETO
El objeto de la comisión es que el comisionista debe actuar en su propio nombre, aunque por cuenta del comitente, en la ejecución de uno o varios negocios, Obsérvese que el verbo rector de este contrato que es ejecutar, indica que el comisionista sólo cumple su encargo cuando le transmite al comitente, los resultados económicos y jurídicos de su gestión,


OBLIGACIONES DEL COMITENTE
Ellas fueron determinadas al hablar del mandato en general, por lo cual se remite al lector a lo dicho allí. Siguiendo al profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar, el comitente tiene las siguientes obligaciones:

Obligación de proveer los dineros.
El comisionista no está obligado a cumplir el encargo de la comisión, si el comitente no sufraga oportunamente los fondos que requiere el cumplimiento del encargo, La provisión de fondos es un presupuesto para poder cumplir con el encargo encomendado, Las partes pueden pactar que los fondos deban ser cubiertos por el comisionista, por lo tanto, quedará contractualmente relevado el comitente de su obligación.

El comitente está obligado a pagar la remuneración al comisionista, por la actividad que se despliega para realizar el encargo encomendado, Es la contraprestación fundamental por las obligaciones que asume el comisionista, El carácter oneroso de la comisión, es consecuencia de ser la comisión, un contrato mercantil; además el comisionista es un comerciante que se dedica profesionalmente al ejercicio de la actividad, La comisión como el mandato es remunerada por naturaleza, Por pacto expreso, podría pactarse la gratuidad en la comisión, A la comisión se aplican todas las normas señaladas en el mandato, en cuanto a la remuneración, pues no existe norma alguna al respecto y se debe acudir a la regulación de aquél, según la remisión directa que hace el artículo 1308 del Código de Comercio.

El comitente debe resarcir al comisionista los gastos que ha efectuado, El comitente está obligado a pagar al comisionista la totalidad de los gastos efectuados para el cumplimiento de la comisión, mediante cuenta justificada, con el interés corriente desde la fecha en que efectúo tales gastos, Es más que lógica esta obligación, pues la comisión interesa al comitente y por tanto los gastos deben ser sufragados por él y no por el comisionista.


OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA
Recordemos que sobre este tema también hay que tener presente lo hablado en el mandato.

El comisionista, una vez aceptada la comisión, debe cumplir el encargo personalmente, porque la comisión es un encargo de confianza que se confiere en vista de las cualidades personales del comisionista. Así lo dice el artículo 1291 al expresar que la comisión será desempeñada personalmente por el comisionista, quien no podrá delegar su cometido sin autorización expresa, Desde este punto de vista puede decirse que la comisión reviste el carácter de contrato intuitu personae.

Debe responder de la conservación de las cosas recibidas mientras las tenga' en su poder, lo dice el art. 1292; será de cuenta del comisionista la pérdida de las cosas que tenga en su poder por razón de la comisión. De esta responsabilidad se libera cuando la destrucción o menoscabo sea debido por fuerza mayor o caso fortuito, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa.

Recordemos que por pérdida total se entiende el caso en que el comisionista no esté en situación de restituir ninguna de las mercaderías o ninguno de los efectos recibidos. Por menoscabo se entiende toda disminución de valor que afecte la naturaleza propia de la cosa.

Es obligación del comisionista y por ende cumplir sus obligaciones de remitente (art.1295) como serían por ejemplo, pagar el flete, poner la mercancía a disposición del transportador en el lugar y fecha convenidos y demás disposiciones señaladas en el art. 1009 y siguientes del C. de Co.

Debe rendir cuentas oportunas de su gestión; si no lo hace, dice el art. 1301, no podrá cobrar intereses desde que se coloque en mora.

Verificar en tiempo oportuno las cobranzas de los créditos o de tomar las medidas legales tendientes a obtener su efectividad judicialmente (art.1300),

Tiene derecho de retención sobre las mercancias o sus productos que se hayan consignado por el comitente, para hacerse pagar preferentemente a los demás acreedores del comitente, pagándose intereses, costos y comisión si concurren estas circunstancias:
· Que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra, y
· Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista.
· Agrega el artículo 1302 que hay entrega real, cuando las mercancías están a disposición del comisionista en sus almacenes, o en ajenos, o en cualquier otro lugar publico o privado.


DERECHOS Y FACULTADES DEL COMITENTE

Se aplican las del mandato.

Estando autorizado, puede de conformidad con el art. 1289 del C.Co., otorgar comisión en representación de su comitente original. En tal caso él se convierte en comitente y la comisión así otorgada produce efectos entre el último comisionista y el comitente original.


TERMINACIÓN DE LA COMISIÓN
Recordemos que ella termina por las mismas causas del mandato general. Debe advertirse que el artículo 1303 también parece consagrar como causal de terminación de la comisión, la inhabilidad del comisionista.

lunes, 13 de septiembre de 2010

MODULO 25. CONTRATO DE SEGURO

DEFINICIÓN.

El Código de Comercio, como en muchas otras de sus regulaciones, no define el contrato sino que señala sus características: “el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.

No obstante, el artículo 1036 no señala todas las características que son igualmente importantes: es un contrato eminentemente indemnizatorio, la buena fe que debe imperar al momento de suscribir el contrato, es un contrato intuitu personae y de adhesión, en cuanto a estos dos últimos existe controversia porque estas características no son tan comunes a todos los contratos.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado al igual que la doctrina una definición del contrato de seguro en sentencia de 1994 en la cual prescribe:

“el contrato de seguros “es aquél negocio solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ´´prima´´, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ´´asegurado´´ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ´´daños´´ o de ´´indemnización efectiva´´, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro (...)”.


Clasificación del Contrato de Seguro en el Código de Comercio:

El estatuto Comercial clasifica el contrato de seguro en dos grandes ramas:

1. El seguro terrestre, regulado por los artículos 1036 a 1162 del Código de Comercio. Este se subdivide en i) seguro de daños ii) seguro de personas iii) seguros mixtos (accidentes personales).
2. El seguro marítimo regulado por los artículos 1703 a 1765 del Código de Comercio.

3. El seguro aéreo no es regulado pero se remite en lo pertinente a las normas del seguro marítimo (art. 1903 C. Co.).

La subdivisión del contrato de seguro terrestre se diferencia principalmente en que en el seguro de daños la indemnización no podrá ser superior al perjuicio sufrido, porque este tipo de seguro está dirigido a proteger el patrimonio del asegurado, por ello la indemnización en caso de siniestro guardará relación con el perjuicio sufrido, en cuanto al seguro de personas las tasas de indemnización son más flexibles ya que estos protegen consecuencias dañosas con repercusiones patrimoniales en derechos personalísimos como son la vida, la integridad personal, la salud, en las cuales la tasación de los valores asegurados presentan mayor elasticidad porque la indemnización se otorga tomando como base única la suma asegurada, ya que esto tiene como fundamento en un pacto previo con la aseguradora de la suma a pagar en caso de que ocurra el siniestro.

Naturaleza Jurídica de las Normas reguladoras del Contrato de Seguro:

Las normas reguladoras del contrato de seguro hacen parte del Código de Comercio y como son disposiciones de orden privado permiten en principio su modificación con expresas excepciones porque no obstante ser de carácter privado existen algunas disposiciones que buscan proteger el orden público y las buenas costumbres, concretamente proteger a la parte débil en el contrato de seguro como lo es el tomador y por expreso mandato legal las mismas son inmodificables y hace un listado de las mismas en el artículo 1162 del Código de Comercio, sin que quiera decir esto que son las únicas porque a lo largo de las normas que regulan el contrato de seguro se encontrarán otras disposiciones que por su naturaleza o por su texto serán inmodificables, así mismo este mismo artículo hace una enumeración de otras normas que podrán ser modificadas por las partes pero dichas modificaciones solo pueden ir encaminadas en beneficio de la parte débil dentro del contrato de seguro.

El desconocimiento en cualquier sentido de lo señalado en las normas enumeradas como inmodificables será tenido como ineficaz.

Interpretación de las cláusulas del contrato de seguro:

Con fundamento en el artículo 822 del Código de Comercio, que regula el tema de la integración de las normas del Código Civil a la legislación comercial, permite que los contratos sean interpretados según las reglas señaladas en este código, disposiciones contenidas en el Libro Cuarto Titulo XIII artículos 1618 a 1624.

Pero en lo relacionado con el tema de las cláusulas del contrato de seguro tiene especial aplicación el inciso segundo del artículo 1624 el cual establece que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas por una de las partes sin importar si se trata de acreedor o deudor serán interpretadas en su contra, si la ambigüedad proviene de falta de explicación que debió darse por una de ellas.

Es de aclarar que no por el hecho de que los contratos de seguro viene en formato pre-impresos por esa sola razón el clausulado de la respetiva póliza se deba interpretar en contra de la aseguradora porque este tipo de interpretación lo permite la ley en caso de normas ambiguas, oscuras y no para las que son suficientemente claras, que no admitan duda, además el tomador esta en posibilidad de que si no le conviene la cobertura que le ofrece cierta empresa aseguradora optar por contratar con otra o modificar algunas de las cláusulas del contrato pre-impreso mediante anexos, así mismo en el caso de que el tomador de su consentimiento por adhesión, la jurisprudencia y la doctrina ha sostenido con base en la equidad que el clausulado de los contratos debe interpretarse a favor de la parte que ha dado su consentimiento por adhesión, claro está tratándose en todo caso de normas ambiguas u oscuras, no de aquellas que son claras y precisas ya que este tipo de cláusulas se deben aceptar en tal sentido porque son la exterioridad de la voluntad de las partes.


CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO.

Del artículo 1036 del Código de Comercio se extraen las siguientes características:

El Contrato de Seguro es Consensual:

Esta característica del contrato de seguro es de reciente aparición ya que la misma surgió como consecuencia de la reforma introducida por la ley 389 del 3 de Julio de 1997 al Código de Comercio, ya que antes de esta reforma el contrato de seguro era un contrato solemne, en la cual la aseguradora podía eludir el pago de la indemnización alegando el anterior artículo 1036, en los casos en que no se había expedido la póliza, ya que este acto era considerado un requisito constitutivo del contrato de seguro.

Según esta característica, el contrato de seguro se perfecciona desde el mismo momento en que el asegurador acepta cubrir el riesgo, la cual se materializa cuando la aseguradora imparte la aceptación por escrito a la propuesta que hace el solicitante del seguro, lo que puede presentarse por escrito o en forma verbal y como consecuencia de la consensualidad propia de este contrato la aprobación o aceptación por parte de la aseguradora de cubrir el riesgo no está supeditada a ninguna formalidad, por ende esta puede ser de manera verbal o escrita, en este punto y en lo relacionado con la prueba de la existencia del contrato de seguro cuando la aprobación de cubrir el riesgo ha sido dada en forma verbal, existe el inconveniente porque en materia del contrato de seguro no existe libertad probatoria y a falta de prueba escrita el otro medio viable de prueba es la confesión, que puede generar inconvenientes para demostrar la existencia del contrato.

Así mismo cuando la solicitud de seguro es presentada por escrito y la aceptación por parte de la aseguradora es de la misma forma este acto recibe el nombre de suscribir, palabra que significa firmar al pie o al final de un escrito, aunque esta no es la única definición que se le da a este término, pero es ésta la que se utiliza en el estatuto mercantil para señalar cuando el asegurador firma la propuesta que le formula el solicitante colocándole la nota de aceptación, es en este momento cuando otorga el consentimiento en donde queda perfeccionado el contrato de seguro y si nada se dice sobre el momento de iniciación del contrato ese silencio lo entra a suplir la ley, la cual establece en el artículo 1057 del Código de Comercio que a falta de estipulación el mismo comenzará a partir de la hora 24 del día en que se perfeccionó el contrato, es decir asume los riesgos y empieza a cobrar la prima, pero así mismo al momento del perfeccionamiento del contrato de seguro las partes puede condicionar la vigencia de los amparos a la expedición de la póliza, pero ya en ejercicio de una libertad contractual y no como una exigencia de nacimiento o de perfeccionamiento del contrato.

En cuanto este punto del perfeccionamiento del contrato de seguro que es uno de los más importantes por la relevancia del mismo, es preciso aclarar que una vez presentada la solicitud a la aseguradora esta es libre de aceptarla o rechazarla y que la misma no tiene un término para realizarla, así mismo en el evento de que la aseguradora guarde silencio tampoco se podrá tomar como aceptación de la propuesta, porque el hecho de suscribir requiere una conducta positiva, es por ello que la aceptación por escrito que se da a la propuesta, la cual puede realizarse en el mismo documento que contiene la propuesta o en documento separado, da lugar al nacimiento del contrato, siempre y cuando la misma sea realizada por el funcionario autorizado para la aceptación de riesgos.

No obstante es preciso aclarar que lo expuesto con anterioridad con relación a la solicitud presentada por escrito y la aceptación impartida de igual forma por parte de la aseguradora al momento de suscribir el documento, no está condicionando el perfeccionamiento o nacimiento del contrato de seguro a la existencia de un documento escrito, sino que este documento tiene efectos “ad probationem”, y el análisis antes realizado esta dirigido a conocer los requisitos que deben contener los documentos cuando se pretende probar la existencia del contrato de seguro mediante prueba escrita.

Una vez aceptada por la aseguradora la propuesta presentada se perfecciona el contrato y le corresponde a la aseguradora elaborar la póliza y entregarla al asegurado o tomador dentro de los quince días siguientes a su expedición, lo cual es con fines puramente probatorios, ya que esta es la prueba reina de la existencia del contrato de seguro la cual debe redactarse en castellano y firmarse por el asegurador, como lo señala el artículo 1046 del Código de Comercio.

Esta reforma que convirtió el contrato de seguro en consensual genera unas consecuencias jurídicas desde el mismo perfeccionamiento ya que en el evento de que se guarde silencio en cuanto al momento en que la aseguradora asume el riesgo este comenzará desde el mismo momento de su perfeccionamiento, es decir, desde el momento en que acepta el riesgo al colocar la nota respectiva en la solicitud o en documento aparte los cuales son comúnmente llamados amparos provisionales , es decir si entre el momento del perfeccionamiento del contrato y la entrega de la póliza se llegare a presentar el siniestro y no existiere limitación en cuanto en cuanto a la fecha de vigencia del contrato la aseguradora estaría obligada a indemnizar, aun si el siniestro proviniera de un amparo que no cubriere la empresa aseguradora, porque para alegar tal situación y exonerarse de indemnizar requiere prueba escrita de esa exclusión en caso contrario se vera obligado a indemnizar el perjuicio sufrido, por ello la mejor opción para las aseguradoras es que entre el momento del perfeccionamiento del contrato de seguro y la entrega de la póliza no pase mucho tiempo y será aun mejor si estos dos eventos se realizan en un mismo acto, es decir coetáneamente con el perfeccionamiento, sin olvidar que son dos actos diferentes porque como se advierte y lo señala la ley el contrato de seguro se perfecciona con el acuerdo entre las partes y la suscripción de la póliza es un acto por el cual la aseguradora hace una relación pormenorizada de los riesgos cubiertos, las exclusiones, las garantías que se deben prestar y en general los señalados en el artículo 1047 del Código de Comercio.

Sobre esta característica de la consensualidad del contrato de seguro es importante traer también los apuntes que realiza sobre la materia el tratadista ANDRÉS E. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, en su obra “El Contrato de Seguro” el cual realiza un análisis bastante amplio en lo relacionado con el carácter consensual del contrato de seguro de la cual fue dotado con la ley 389 de 1997, en el cual manifiesta que el carácter consensual de este contrato es limitado, porque por una parte se establece que el mismo se perfecciona con el consentimiento entre las partes, pero impone una limitación probatoria porque establece que el mismo se probara por escrito o por confesión.

El requisito de documento escrito para probar la existencia del contrato de seguro, debe contener la identidad de las partes y los elementos esenciales del contrato de seguro y dentro del cual se haya acreditado el consentimiento reciproco de las partes, documento que para fines probatorios solo puede ser remplazado por la confesión del asegurador o del asegurado cuando eventualmente sea aquel el que pretenda ejercer sus derechos emanados del acuerdo.

La característica de la consensualidad del contrato de seguro va unida a la existencia de un documento escrito con la cual se puede probar la celebración del mismo, sin que tenga que ser el documento que expide la aseguradora denominado póliza, pero tampoco puede ser cualquier documento que aluda, o se refiera al contrato de seguro o constituya indicio del mismo cuando se pretenda utilizar con fines probatorios, porque la ley establece que se requiere un escrito y no un principio de prueba escrita que regula el Código de Procedimiento Civil (artículo 232)

Por lo anterior la reforma introducida por la ley 389 de 1997 en lo relacionado con la consensualidad del contrato de seguro no es tan amplia como a simple vista se pensaría porque en el caso de querer probar la existencia del contrato de seguro se requiere de prueba escrita, la cual debe reunir determinados requisitos para que produzca los efectos probatorios pretendidos, pero en el caso de que la solicitud de seguro fuere realizada de manera verbal y la aceptación de la aseguradora fuere realizada de la misma manera o aun por escrito, se presentaría la dificulta de probar la existencia del contrato y se requeriría recurrir forzosamente a la prueba de la confesión de la aseguradora para demostrar la existencia del contrato de seguro, situación que en la práctica será una prueba difícil de recaudar debido a las implicaciones jurídicas y económicas, ya que en esta confesión se buscara estructurar todos los elementos esenciales exigidos por la ley para poder demostrar la existencia del vinculo contractual, como son la identificación de las partes, riesgo asegurable, interés asegurable, prima y obligación condicional del asegurador y la constancia de intercambio de consentimiento o de manifestaciones de voluntad entre las partes, el cual se entiende prestado con las respetivas firmas siempre que estén facultadas para ello.

El Seguro es un Contrato Bilateral:

Como el estatuto comercial no trae una definición de contrato con fundamento en el artículo 822 del Código de Comercio que permite la integración con normas del Código Civil, y concretamente con el artículo 1496 de este código define el contrato bilateral como aquel en que las partes contratantes se obligan recíprocamente, el cual es de plena aplicación en el contrato de seguro, porque una vez perfeccionado este se generan mutuas obligaciones para las partes, como son, pagar la prima, mantener el estado del riesgo, cumplir con las garantías establecidas, entregar la póliza, en caso de siniestro pagar la indemnización.

Se debe tener presente de que el hecho de que el contrato de seguro sea bilateral no conlleva consecuencialmente a que las obligaciones sean simultáneamente reciprocas.


El Contrato es un Seguro Oneroso:
Siguiendo los lineamientos señalados en el punto anterior en cuanto a la integración normativa para el análisis de esta característica es igualmente necesario hacer uso de estatuto civil el cual prescribe en el artículo 1497 que el contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno a beneficio del otro, esta característica se explica en el hecho de que en el contrato de seguro hay gravámenes recíprocos, reflejados en el pago de la prima por parte del asegurado y en caso de siniestro el pago de la indemnización a cargo del asegurador, sin que el hecho de que no se presente el siniestro que genere el pago de la indemnización desdibuje esta característica.

El Seguro es un Contrato Aleatorio:
Es una característica del contrato de seguro la aleatoriedad, porque la prestación a cargo de uno de los contratantes en este ceso el tomador o asegurado no guarda relación alguna con la del otro, desde el punto de vista de su equivalencia, por estar sometida la prestación de la aseguradora a la ocurrencia de un hecho futuro, que en el caso de presentarse se evidenciaría notablemente la desproporción entre el valor que se paga por concepto de prima y el valor a pagar por concepto de la indemnización por la ocurrencia del siniestro.

En esta característica del contrato de seguro esta de por medio la incertidumbre en la que se encuentra el asegurador en cuanto si se va a producir el siniestro y en el caso de que se presentar el valor a pagar por concepto de indemnización.


El Seguro es un Contrato de Ejecución Sucesiva:
Durante toda la vigencia del contrato persisten una serie de obligaciones reciprocas, especialmente en cabeza del tomador o asegurado, es por ello que en el momento de perfeccionarse el contrato de seguro surgen unas cargas para el asegurado como son mantener el estado del riesgo, comunicar circunstancias que impliquen su agravación, observar estrictamente las garantías dadas, informar sobre el siniestro, realizar todas las medidas necesarias para no hacer más onerosa la indemnización, entre otras.

Es decir desde el momento el perfeccionamiento del contrato las obligaciones corren a cargo del tomador o asegurado obligaciones que se deben cumplir sucesivamente durante la vigencia del contrato y en caso de que se presente el siniestro corresponde a la aseguradora cumplir con las obligaciones que depara la ocurerencía de ese hecho dañoso.

Las anteriores fueron el análisis general de las características del contrato de seguro señaladas por el artículo 1036 del Código de Comercio, a continuación nos permitiremos realizar la exposición igualmente general de otras características de este tipo de contrato porque a pesar de no estar en el artículo antes reseñado son igualmente importantes y permite una mejor ubicación en el tema del contrato de seguro.


El Seguro es un Contrato Indemnizatorio:

El contrato de seguro tiene un carácter eminentemente indemnizatorio, circunstancia que se puede constatar fácilmente en los seguros de daños más no con tal claridad en el seguro de personas y concretamente con el seguro de vida donde existen posiciones encontradas en este punto ya que algunos doctrinantes opinan que en este punto desaparece el carácter de indemnizatorio del contrato, pero así mismo existe un fuerte movimiento doctrinario que acepta que el contrato de seguro es indemnizatorio y que la diferencia entre el valor a pagar por concepto de indemnización en el seguro de daños y en el seguro de vida radica que en el primero, el valor a pagar se determinaba después de ocurrido el siniestro, mientras que en los segundos el valor a pagar se determina con anticipación y sobre base que no admiten discusión.

El seguro siempre busca indemnizar una perdida la que ocurre por el daño de un determinado bien o la que pueden experimentar determinadas personas por el fallecimiento del asegurado o una lesión en su integridad física, y es en este punto de la indemnización por causa de muerte donde se generan las dudas sobre el carácter indemnizatorio de esta clase de seguro, porque la ley permite señalar libremente al beneficiario y no se ve clara la razón porque una persona que no tenga una relación de dependencia económica con el fallecido resulte beneficiada con el seguro a titulo de indemnización.

En lo que respecta al carácter indemnizatorio del contrato de seguro tanto de daños como de personas, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO , manifiesta que quien tiene derecho a una indemnización llámese asegurado o beneficiario se hace acreedora a ella como consecuencia de la ocurrencia de un siniestro y en el caso de seguro de personas se señala como beneficiario de la indemnización a la persona con la cual se tiene algún vinculo y en el caso de presentarse la muerte esta se vería afectada o perjudicada, por ello el hecho de que en ocasiones se señala como beneficiaria de este seguro a una persona con la cual no se tiene una relación o vinculo no deja de ser una excepción y como las características de una institución jurídica deben establecerse por lo que normal y frecuentemente ocurre y no se admite la excepción para negar el carácter indemnizatorio del contrato.

El estatuto comercial colombiano acepta expresamente el carácter indemnizatorio en el seguro de daños, pero no en el de personas y concretamente con el segurote vida, lo anterior materializado por lo prescrito por el artículo 1088 del Código de Comercio el cual establece que respecto de los seguros de daños estos serán de mera indemnización y no podrán constituir fuente de enriquecimiento, lo que quiere decir que la indemnización nunca será superior a daño real sufrido, es tal el carácter indemnizatorio del contrato de seguro que en aquellos en los que el valor del bien asegurado se tasa de antemano que es en aquellos casos de seguros de valor admitido, se le permite a la aseguradora demostrar que el bien que sufrió el siniestro tenia un valor menor al acordado a fin de que la indemnización que reciba el beneficiario sea acorde con el perjuicio real sufrido.

En lo relacionado con el carácter indemnizatorio J. EFRÉN OSSA G., manifiesta que el contrato de seguro tiene por objetivo reparar las consecuencias del daño eventual, evitar que ella afecte el patrimonio del asegurado y mantener o restablecer su equilibrio económico, indemnizar en el sentido amplio del vocablo y en su acepción jurídica.

El seguro de daños presenta dos modalidades fundamentales las cuales las encontramos en el artículo 1082 del Código de Comercio, como son el seguro real y el seguro patrimonial, el primero busca proteger un bien especifico del patrimonio de una persona, mientras el segundo busca amparar la integridad abstracta del patrimonio en si mismo considerado, contratos de los cuales el amparado solo puede buscar el resarcimiento o reparación del daño realmente sufrido, sin que se puede pretender enriquecimiento de ninguna clase, ya que estos tipos de contrato de seguro tienen por finalidad reparar el daño sufrido por el asegurado al punto que este quede en las mismas condiciones en las que se encontraba antes del siniestro. Por lo anterior la responsabilidad indemnizatoria en concreto que le corresponde a las aseguradoras surge después de ocurrido el siniestro y avaluada la perdía efectiva sufrida por el asegurado , como lo señala el artículo 1089 del Código de Comercio.

Continuando con el carácter indemnizatorio en los contratos de seguro reales el valor asegurado debe en principio coincidir con el valor real del objeto (como es el caso del seguro por valor a nuevo) o coincidir con el valor del objeto como si fuese nuevo, para que el seguro cumpla a cabalidad su función indemnizatoria, porque de lo contrario se presentaría fenómenos de infraseguro o supraseguro, por todo lo anterior el valor asegurable debe figurar en el contrato, es decir, debe estar determinado o por lo menos debe ser determinable, como lo prescribe el artículo 1047 numeral 7 del Código de Comercio, la cual tiene por función fundamental limitar la responsabilidad de la compañía de seguros frente a su contratante.

El Seguro es un Contrato en Consideración a la Persona:
El seguro es un contrato que normalmente se hace en consideración a la persona puesto que es la cláusula determinante para la aceptación de una propuesta de seguro, y es lo que permite un campo de acción más amplio de la teoría del error como vicio del consentimiento, pero sin que esto pueda extremarse a planteamientos o cuestiones de poca importancia, es decir, permite hacer uso de esta teoría cuando se refiere a cualidades, actitudes, preparación y cultura de la persona en cuanto sean relevantes para el contrato de seguro sin que los mismos se constituyan en reticencia por parte del asegurado porque nos estaríamos ubicando en otro tema.

Pero cuando estas condiciones anteriores son predicables en forma similar de diversas personas, no puede alegarse el error, que para efectos del contrato de seguro es viable en cuanto a calidades, y no en cuanto a la identidad propiamente dicha. Con lo anterior se quiere señalar que en materia del contrato de seguro, la consideración a la sola identidad de la persona perderá importancia frente a sus condiciones generales, lo cual implica que la aseguradora no podrá alegar nulidad del contrato por el solo hecho de error en la identidad de la persona, si en las demás calidades como son la formación cultural, actitudes y conducta no hubiere existido error.

El artículo 1107 del Código de Comercio, es una de las normas de la cual se extrae esta característica del contrato de seguro, de ser intuitu personae, ya que este prescribe que la transferencia del interés asegurado o de la cosa a que esta vinculado el seguro por acto entre vivos, producirá automáticamente la extinción del contrato, a menos que subsista el interés asegurable en cabeza del asegurado. Así mismo prescribe la norma que subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger tal interés, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la transferencia, según lo cual, si lo asegurado es un bien y este es posteriormente vendido se extingue el interés asegurable del inicial contratante, y el seguro deja de tener efecto y solo lo mantendrá si previamente la aseguradora acepta de manera expresa continuar en riesgo con el nuevo titular caso en el cual no se termina el contrato sino que se presenta el cambio de uno de los contratantes.


El Seguro es un Contrato de Adhesión:

El señalar dentro de las características del contrato de seguro que este sea un contrato de adhesión tiene importantes inaplicaciones en cuantos al momento de interpretar las normas que presenten confusión o sean ambiguas u oscuras,

El hecho de que una de las características del contrato de seguro es que este sea un contrato de adhesión no implica por ello la supresión de la manifestación de la voluntad de uno de los contratantes, porque no obstante la persona es libre de aceptar o no la oferta en las condiciones preestablecidas y normalmente sin lugar a discusión, constituyendo esa liberta de que gozan los contratantes de aceptar o no dichas condiciones la esencia del consentimiento propio del contrato.

El estatuto civil ha buscado el restablecimiento del equilibrio contractual de la parte débil en los contratos de adhesión mediante los criterios o normas de interpretación, tales como entender en contra de quien se han redactado las cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias, o señalar la ineficacia de las que atentan contra el orden público y que solo buscan eludir la responsabilidad de quien las ha redactado.

Estas reglas de interpretación tienen completa aplicación en aquellos tipos de seguros tales como los de automóviles, casas de habitación y los de vida, en donde prácticamente no hay ninguna posibilidad de discusión, lo que conlleva a que se toma el contrato en las condiciones ofrecidas, o no se contrata, pero cuando se trata de otro tipo de contrato de seguros por ejemplo para los denominados Grandes Riesgos, que amparan grandes comercios o industrias, existe posibilidad de que los solicitantes, debidamente asesorados por expertos en la materia discuten las condiciones generales del contrato tales como tarifas, alcance de los amparos exclusiones, entre otras, contratos en los que seria inequitativo aplicar idéntico criterio interpretativo. Por lo anterior es importante que en cada caso el intérprete deba analizar las condiciones que antecedieron la formación del consentimiento y luego proceder a la búsqueda del criterio que más se acomode a la realidad conforme a los varios que preceptúan los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.


El Seguro es un Contrato de Buena Fe:

Todo negocio jurídico debe realizarse de buena fe, con lo cual se busca que ninguna de las partes contratantes defraude a la otra, pero esta característica tiene especial significación en el campo del contrato de seguro, porque aun tratándose de conductas irrelevantes en otros tipos de contrato las mismas en el campo del seguro puede traer consecuencias desfavorables, hasta el punto de que ocurrido el siniestro podría negarse el pago de la indemnización.
Esto parte del hecho de que las aseguradoras se basan en las declaraciones que presentan los tomadores y partir de la base de que son ciertos para manifestar si aceptan o no la solicitud de seguro, porque a las aseguradoras no les corresponde realizar una minuciosa inspección de los objetos o personas que se han de asegurar, porque ante el volumen de asegurados, entrar a realizar un análisis minucioso de cada solicitud para determinar si la misma esta acorde a la realidad seria muy difícil por esta razón en caso de siniestro, que ocurre por excepción, es el momento en que la aseguradora entra a realizar una minuciosa y detenida averiguación a fin de comprobar si todo lo manifestado por el asegurado o tomador era cierto. No obstante el hecho de que las aseguradoras realicen en ocasiones estas inspecciones detalladas antes de la celebración del contrato o de la ocurrencia del siniestro, no implican que la no realización de las mismas generen consecuencias gravosas en su contra, cuando ocurrido el siniestro al entrar a revisar la exactitud de las manifestaciones de los asegurados o tomadores estas no concuerden con la realidad.
Basado en la buena fe, que se debe observar en el contrato de seguro es lo que permite a al aseguradora que en casos de información falsa o de inexactitudes salvo contados casos dar el contrato de seguro terminado unilateralmente y sin motivación alguna el seguro o solicitar la nulidad del mismo en el evento de que no se cumple estrictamente con la garantía sea o no sustancial respecto del riesgo, como lo señala el artículo 1061 del Código de Comercio.

En este punto es importante tratar el deber del tomador del contrato de seguro de declarar sinceramente todas las circunstancia inherentes al riesgo, es decir, evitar reticencias, según lo estipula el artículo 1058 del Código de Comercio, ya que dentro del desarrollo del contrato de seguro es de gran importancia el cumplimiento de este deber, porque este es un contrato de ubérrima buena fe, ya que el tomador debe declarar sinceramente todas las circunstancias que determinan el estado del riesgo, es decir, evitar reticencias, dicha declaración debe ser realizada así se haya o no propuesto el cuestionario por el asegurador.

La reticencia es una forma de conducta pasiva, siendo el silencio o la omisión su forma de configuración. Se realiza cuando se expresan circunstancias o hechos, pero no en su totalidad, sino que el elemento determinante para el análisis del riesgo se reserva, se dice incompleto, se disfraza.

La reticencia u ocultamiento se presenta cuando la declaración que realiza el tomador oculta información o la que da es inexacta, por ello la reticencia u ocultamiento de hechos, inexactitud o presentación no concordante con la realidad, produce idénticos efectos como son: el anular el contrato de seguro.

Esta consecuencia se genera cuando la reticencia es de tal magnitud que el asegurador de haber conocido la realidad no hubiera contratado o lo habría hecho en condiciones diferentes, por ello deben ser analizados los efectos de la reticencia en cada caso concreto para determinar la influencia de esta en la determinación del riesgo, pues para que la reticencia sea jurídicamente relevante es necesario, como lo señala el inciso primero del artículo 1058 del Código de Comercio que conocidos por el asegurador, lo hubieran retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas.

Cuando la aseguradora haya propuesto al tomador del seguro un cuestionario resulta mucho más fácil demostrar el ocultamiento o inexactitud que cuando no existe tal formulario, caso en el cual para determinar la reticencia o inexactitud se requiere que dichas circunstancias sean de tal magnitud que objetivamente impliquen una agravación del riesgo y cuando se han incubierto con culpa y obviamente también con dolo se producen los efectos de anulación del contrato, aspecto señalado en el inciso segundo del artículo 1058 del Código de Comercio el cual establece que si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado la reticencia o inexactitud producen igual efecto si el tomador a incubierto por culpa, hechos o circunstancias que implique agravación objetiva del estado del riesgo.

Pero cuando la expresión de ciertas circunstancias no se debe a culpa del tomador y este dentro de lo normalmente previsible realizo las manifestaciones que creyó pertinentes, no se puede pretender, ante la ausencia de esa culpa la anulación del contrato, puesto que es carga del asegurador facilitar los medios en orden a obtener la totalidad de los datos que requiera para formarse un adecuado conocimiento sobre el estado del riesgo y no lo hace y el tomador cumple adecuadamente sin cubrir ni siquiera por culpa las circunstancias más relevantes del riesgo, no podrá por ello posteriormente la aseguradora alegar reticencia o inexactitud con base en que no se suministraron ciertos datos que ahora se consideran importantes, siempre y cuando que ellos no sean de los que objetivamente y dentro de una mediana inteligencia se consideren como básicos para conocer la exacta situación de un riesgo.

No obstante lo expuesto existen circunstancias en las que no opera la reticencia, como es el caso cuando el asegurador antes de celebrar el contrato ha conocido o debió conocer los hechos o circunstancias sobre los que versan los vicios de la declaración, o si una vez celebrado el contrato se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente, eventualidad que esta prevista en el artículo 1058 del Código de Comercio.

Por ello, si la aseguradora “ha conocido” la realidad, no obstante la declaración reticente o inexacta del tomador del contrato de seguro y acepta asumir el riesgo, ese consentimiento implica que no ha sufrido ningún engaño y que sabe cuales son las circunstancias que agravan el riesgo, por tanto no podría posteriormente la aseguradora alegar que fue inducida al error, cuando en realidad desde un principio conoció y acepto otorgar el amparo, razón por la cual no estaba viciado su consentimiento y consecuencialmente el contrato no es susceptible de anulación, porque al conocer la realidad de los hechos y no obstante contratar subsana la nulidad.

Cuando la aseguradora ha “debido conocer” los hechos o circunstancias sobre los que versan los vicios de la declaración, así exista reticencia o inexactitud, tampoco podrá alegar la nulidad relativa del contrato ni pretender reducción de su obligación, y debe pagar íntegramente el monto de la indemnización a que tenga derecho el asegurado o beneficiario hasta el limite de la suma asegurada, porque cuando por circunstancias imputables a su culpa ha debido conocer la verdadera situación del riesgo y no lo hizo, corre con las consecuencias derivadas de su falta de previsión, de su negligencia en buscar la forma de salir del error a que la ha llevado la declaración inexacta o reticente.

Como consecuencia de lo anterior, cuando la empresa aseguradora efectúa, de manera usual pero no obligatoria, una inspección del riesgo y mediante ella a podido formarse un completo conocimiento del verdadero estado del mismo y lo acepta, así en la solicitud el tomador haya incurrido en reticencias o inexactitudes fácilmente verificables con inspección, la posibilidad en que estuvo la aseguradora de salir del error al conocer el riesgo excluye la anulabilidad del contrato en orden a la inexactitud o reticencia.


En lo relacionado con el tema de la reticencia también hay que tener en cuenta el error inculpable, previsto en el artículo 1058 del Código de Comercio el cual dispone que cuando la reticencia o la inexactitud provienen ce un error inculpable del tomador, el contrato no será nulo pero el asegurador solo estará obligado en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero riesgo. Este error inculpable que señala el artículo 1058 es de muy difícil demostración porque se requiere demostrar que el error no se debió a negligencia del tomador y corresponde al juez determinar la existencia del mismo previo el análisis de las circunstancias que rodeen cada caso y la calidad de la persona del tomador en relación con su profesión, grado de conocimiento, edad, nivel social, entre otras, lo que si debe quedar bien en claro que en caso de configurarse un error inculpable el contrato no será nulo sino que se generara una reducción del monto de la indemnización debida por el asegurador.


7. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO

Toda clase de contratos para que produzcan efectos jurídicos necesariamente deben llevar consigo unos elementos de su esencia; entendiendo por tales, aquellos que son de tal relevancia para la vida del contrato, que la falta de tan siquiera de uno de ellos, dará lugar a que ese contrato no produzca efecto jurídico alguno.

Precisamente el Código de Comercio en su artículo 1045 establece los elementos que son esenciales para la existencia del contrato de seguro y añade la norma indicando que por ser concurrentes y necesarios, la falta de cualesquiera de ellos conllevará a que el citado contrato no produzca ningún efecto sin necesidad de previa declaratoria judicial; es decir, dicho acto jurídico será ineficaz de pleno derecho sin que para ello deba mediar la sentencia de un juez de la República.

De acuerdo con la norma en comento los elementos esenciales del contrato de seguro son los siguientes:
7.1 El interés asegurable
7.2 El riesgo asegurable
7.3 La prima o precio del seguro
7.4 La obligación condicional del asegurador

En relación con la lista que antecede, continuaremos nuestro estudio explicando de forma general cada uno de tales el elementos de la esencia del contrato de seguro, así:

7.1 El Interés Asegurable: El profesor Joaquín Rodríguez Rodríguez lo define como “El vínculo económico en virtud del cual la necesidad económica que provoca la producción del riesgo repercute desfavorablemente en un determinado patrimonio”; en igual sentido el maestro EHRENBERG define el interés asegurable como “La relación en virtud de la cual alguien sufre un daño patrimonial a consecuencia de un hecho determinado” .
De acuerdo con las definiciones que anteceden y en consonancia con los preceptos establecidos en los artículos 1083 y 1137 del Estatuto Mercantil, la principal característica del interés asegurable es la de la estimación pecuniaria que se pueda presentar con la ocurrencia del riesgo que se está asegurando; y es que tal interés debe existir de modo permanente durante toda la vigencia del contrato, pues en caso contrario, se extingue el contrato de seguro, de acuerdo con los lineamientos del artículo 1086 ídem, el cual manifiesta que la desaparición del interés llevará consigo la extinción del seguro.

En suma vale concluir que el interés asegurable en el contrato de seguro es la estimación patrimonial que tiene toda persona cuyo patrimonio puede verse afectado, de manera directa o no, con la realización de un riesgo.

7.2 El Riesgo Asegurable: Es el segundo de los elementos de la esencia del contrato de seguro a que se refiere el artículo 1045 del C. De Co. y que se define, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1054 ibidem como el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. En este sentido el profesor GARRIGUES señala como condiciones determinantes para la existencia del riesgo, las siguientes: 1. Que el evento sea de posible realización, 2. Que su realización sea incierta, 3. Que su realización sea fortuita, es decir, que no dependa directamente de la voluntad de la persona que soporta los efectos del evento, y 4. Que el suceso, en caso de realizarse, provoque una necesidad, un daño.

Como se aprecia el riesgo, como elemento esencial en el contrato de seguro, es la ocurrencia de aquel suceso futuro e incierto susceptible de compensación económica por parte del asegurador y es, a todas luces, de carácter eminentemente patrimonial independiente de que recaiga sobre personas o cosas, puesto que al final se trata de una lesión de índole económico susceptible de un resarcimiento monetario.

Frente al momento en que empiezan a correr los riesgos, manifestamos nuestro acuerdo con el profesor LÓPEZ BLANCO quien expone sobre el particular, lo siguiente: “... Respecto al momento en que empiezan a correr los riesgos el art. 1057 del C. De Co. señala que “ en defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato”, perfeccionamiento que, como ya se dijo, se verifica en el instante en que el asegurador y el tomador ajustan el consentimiento sobre aspectos esenciales del contrato de seguro, lo que no es irrelevante sino de esencial importancia pues si el siniestro comenzó antes de la vigencia no está amparado, como si lo está el que empieza antes de expirar la póliza y culmina luego de haber dejado de regir la misma.

7.3 La Prima: La prima o precio del seguro es el tercer elemento de la esencia de este contrato y consiste en la contraprestación que se radica en cabeza del tomador del seguro y a favor de la aseguradora por el hecho de asumir el amparo frente a la ocurrencia de un determinado siniestro. La prima o precio del contrato de seguro como elemento de su esencia, únicamente se circunscribe a su estipulación al interior del contrato de seguro, pero la norma no incluye el pago de la misma como elemento de la esencia del contrato de seguro, argumento por el cual se hace necesario diferenciar ampliamente estos dos momentos a saber, el de la estipulación de la prima y el pago de la misma para no incurrir en errores de apreciación jurídica del texto normativo. En este orden de ideas, el haberse pactado la prima es elemento suficiente para que sea eficaz el contrato y por ende para que exista amparo del riesgo asegurado, no obstante no haberse cancelado en su momento dicho monto de dinero.

Para entender con mayor precisión el tema de la prima en el contrato de seguro es necesario hacer referencia a los artículos 1068 a 1070 del Código de Comercio, los cuales hacen entender que si el siniestro es total se devengará la totalidad de la prima, en tanto que si es parcial se tendrá por devengada la correspondiente al valor del la indemnización sin consideración al tiempo corrido del seguro. Ahora bien, la obligación del pago de la prima le corresponde en primera instancia al tomador del contrato de seguro, quien, salvo que las partes acuerden lo contrario, debe efectuarlo dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza, certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, plazo este que se establece por vía legal como el mínimo de gracia para cumplir con la ya expuesta obligación, pudiendo dicho lapso ser más amplio por acuerdo convencional; dicho pago debe llevarse a cabo en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes o agentes autorizados, de conformidad con lo establecido en el artículo 1067 del Estatuto del Comercio.

Adicionalmente a lo anteriormente expuesto y desarrollado por el doctor Hernán Fabio López Blanco, aparece una exposición más profunda y completa acerca de la prima como elemento esencial del contrato de seguro, la cual la efectúa el doctor J. Efrén Ossa G. y sobre la cual haremos una amplia exposición a continuación.


Obligación Condicional del Asegurador: Es el cuarto y último elemento de la esencia del contrato de seguro y consiste básicamente en que la obligación del asegurador está sometida a una condición, es decir, a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto que no dependa de la sola voluntad del tomador o asegurado; definición esta que se entrelaza y se subsume dentro de la del riesgo asegurable a que se refiere el artículo 1054 del Código de Comercio y que menciona que la realización del riesgo, es decir, la ocurrencia de la condición, dará origen a la obligación de pagar por parte del asegurador. Esta exigencia tiene por objeto enfatizar al máximo que si llegara a asegurarse un daño proveniente de un suceso que ya ocurrió, sin importar que lo ignoren ambas partes, no rige el contrato, salvo una excepción, como tampoco éste puede tener eficacia cuando se trata de hechos ciertos (salvo la muerte), en suma, cuando no se dan los requisitos exigidos por los artículos 1530 a1545 del Código Civil para que una condición tenga aceptación legal.


PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE SEGURO

Nuestro Código de Comercio, por intermedio de su artículo 1037, solo establece como partes del contrato de seguro al asegurador y al tomador; entendiéndose por el primero a la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos; y en segundo término al tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos.

En este orden de ideas es necesario efectuar un estudio más profundo de estas partes intervinientes en la formación y desarrollo del contrato de seguro, en los siguientes términos:

El Asegurador: El artículo 1037 de la norma comercial parte del supuesto de que se trata de la persona jurídica que sume los riesgos, lo que pone de precedente que nuestra legislación le impide el ejercicio de esta actividad mercantil a las personas naturales; y es que para actuar en Colombia como asegurador se requiere ser empresa organizada como sociedad anónima o cooperativa y estar sometida a la supervigilancia, previa aprobación para su ejercicio, de la Superintendencia Financiera, quien tiene amplias facultades discrecionales para aprobar el funcionamiento de las entidades aseguradoras.

El Tomador: Es el otro extremo en el contrato de seguro y se trata de la persona, natural, jurídica o inclusive un patrimonio autónomo, que actúa por cuenta por cuenta propia o ajena y es la encargada de trasladar los riesgos al asegurador.

El tomador bien puede actuar en nombre propio o por cuenta de un tercero, tratándose en el primero de los casos aquel en el que el tomador por su propia cuenta traslada los riesgos, adquiere la calidad de asegurado y nada impide que también sea el beneficiario; en tanto que en el segundo supuesto el tomador no tiene interés asegurable y en este caso el asegurado y el beneficiario serán terceras personas.

El Tomador, el Asegurado y el Beneficiario pueden ser una misma persona si en ella se dan todas esas características, o pueden serlo dos o tres personas diferentes o, también, un grupo de personas en cada una de esas circunstancias, pues nada impide la pluralidad de sujetos en cada una de las mencionadas calidades.

Respecto del beneficiario, es conveniente tener en cuenta que cuando es persona distinta del tomador y el asegurado, es útil distinguir entre beneficiario a título gratuito y beneficiario a título oneroso, en razón a que como lo expone el profesor JAIME BUSTAMANTE diversas son las consecuencias jurídicas que se originan en uno y otro caso pues en el primer evento solo tiene expectativas, mientras que el beneficiario a título oneroso le radican concretos derechos que sin su aquiescencia no pueden ser modificados por las partes. En relación con lo anterior el artículo 1141 del Código de Comercio cita que será beneficiario a título gratuito aquel cuya designación tiene por causa la mera liberalidad del tomador; en los demás casos el beneficiario será a título oneroso, caso del artículo 1148 ídem en el que se hace mención a la designación del beneficiario en garantía de un crédito; en este caso, el beneficiario tiene un derecho propio y no es posible, sin su consentimiento y mientras esté el crédito respectivo proceder a su reemplazo, posibilidad que igualmente se predica de algunas modalidades de seguros de daños donde el acreedor tiene interés asegurable tal como sucede, por ejemplo, con el incendio del respectivo bien hipotecado.


EL ASEGURADO.

Se le llama también la parte asegurada o interesada, Es la persona, natural o jurídica, titular del interés asegurable, entendiéndose como tal en el seguro de daños, la relación económica entre él y el bien asegurado, relación que puede ser de cualquier índole, no necesariamente de propiedad. Asegurado puede ser el comodatario, arrendatario, acreedor prendario o hipotecario, usufructuario, en fin, toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente por la realización de un riesgo.

Si el asegurado no tenía interés asegurable el contrato de seguro carecía de uno de sus elementos esenciales y en consecuencia no nace a la vida jurídica. Igualmente, si durante la vigencia del contrato desaparece ese interés asegurable, el contrato termina automáticamente sin necesidad de notificación alguna.

En los seguros de vida el concepto de interés asegurable es diferente. El asegurado tiene interés asegurable en su propia vida, es decir, cuando contrata por cuenta propia. Pero si contrata por cuenta de un tercero, como cuando el tomador toma un seguro sobre la vida de otra persona (asegurado), se requiere que este último sea una persona de la cual se pueda legalmente reclamar alimentos o cuya muerte pueda acarrearle –al tomador- algún perjuicio económico, pero siempre se requerirá el consentimiento escrito del asegurado con indicación del valor asegurado y el nombre del beneficiario, de lo contrario no producirá efecto alguno.


EL BENEFICIARIO.
Es la persona facultada para recibir la indemnización. En los seguros de daños, será el mismo asegurado quien ha sufrido el daño por el siniestro o un acreedor suyo designado como beneficiario oneroso en la póliza. En los seguros de vida, pueden existir beneficiarios gratuitos u onerosos, Los primeros obedecen a una liberalidad del asegurado con total discrecionalidad para su designación, y los segundos son nombrados en virtud de una deuda que les da derecho a reclamar en caso de siniestro hasta por el monto insoluto de la obligación a su favor. Estos últimos no pueden ser sustituidos sino con su autorización expresa, porque el seguro se convierte en una garantía de la deuda en caso de faltar el asegurado.

En los seguros de vida en caso de no existir designación de beneficiarios o se torne ineficaz en virtud de la indignidad por no atender la obligación alimentaria en favor del asegurado o atentar contra su vida, su lugar será ocupado por los beneficiarios legales, el cónyuge y los herederos del asegurado por partes iguales.

Mención especial merece el tema de la subrogación real. Si el bien asegurado perece, el asegurador puede pagar válidamente la indemnización proporcional que le correspondería a un acreedor prendario o hipotecario hasta por el saldo de la deuda a su favor, así éste no figure en la póliza como beneficiario. Es un pago que el asegurado no puede protestar y tiene como finalidad salvaguardar este tipo de créditos. Tampoco tendrá responsabilidad frente al acreedor si, de buena fe, efectúa la indemnización al asegurado y no tiene en cuenta a aquel.


LA CALIDAD EN QUE ACTÚA EL TOMADOR DEL SEGURO.

Tal como se manifestó anteriormente, en el seguro de daños el tomador puede actuar en cuenta propia o por cuenta de un tercero en virtud de un mandato con o sin su consentimiento para contratar, caso este último en el cual se requiere la ratificación del asegurado aún después del siniestro y sólo él o el beneficiario nombrado podrán recibir la indemnización.

En el seguro de vida sólo se puede asegurar la vida de quien se tiene la posibilidad de percibir alimentos o cuya desaparición acarreará perjuicios económicos al tomador, pero para la eficacia del contrato se requiere la aprobación escrita del asegurado sobre la estipulación sobre su vida, el valor asegurado y la designación de beneficiarios.


LA PÓLIZA DE SEGURO

Como es ampliamente conocido por todos, el contrato de seguro, a partir de la entrada en vigencia de la ley 389 de 1997 perdió su carácter de solemne y pasó a ser eminentemente consensual, quedando la póliza del contrato de seguro como un elemento exclusivamente probatorio, mas no de la esencia del contrato y en este sentido reza el artículo 1046 del Código de Comercio, el cual establece que el asegurador expedirá, dentro de los quince días siguientes a su fecha de celebración y con fines exclusivamente probatorios, el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza y el cual deberá estar redactado en castellano y firmado por el asegurador.

Quiere decir todo lo anterior que la expedición de la póliza y su recibo sin objeciones por parte del tomador o del asegurado, viene a constituir la prueba por excelencia de lo que fue el objeto del acuerdo consensual y sus bases serán la guía para lo atinente a responsabilidad de las partes; con lo cual se podría pensar en la función tan restringida que en la actualidad cumple la póliza del contrato de seguro, puesto que ella, al dejar de ser el contrato de seguro un contrato solemne, ha dejado gran parte de su finalidad inicial, cual era la de servir de elemento esencial del contrato de seguro y plena prueba en el desarrollo de las actividades litigiosas derivadas de la ejecución del prenombrado contrato, pero no es así, pues en todo caso la póliza no ha perdido su papel protagónico en el contrato de seguro dado el deber del asegurador de expedirla, bajo unos preceptos especiales que no han perdido su vigencia y se mantienen idénticos luego de la reforma del año 1997; es por ello que se hace necesario indicar a renglón seguido los requisitos generales de la póliza de seguro a la luz del artículo 1047 del C. De Co. así:


Artículo 1047: La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato:
1. La razón o denominación social del asegurador;
2. El nombre del tomador;
3. Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador;
4. La calidad en que actúe el tomador del seguro;
5. La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro;
6. La vigencia del contrato, con identificación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras;
7. La suma asegurada o el modo de precisarla;
8. La prima o el modo de calcularla y forma de su pago;
9. Los riesgos que el asegurador toma a su cargo;
10. La fecha en que extiende y la firma del asegurador, y
11. Las demás condiciones particulares que acuerdan los contratantes.

Los anteriores son los requisitos mínimos que debe reunir una póliza de seguro, entendiendo por ella aquel documento que da cuenta de las condiciones que rigen un contrato de seguro, pero no debemos confundir esos requisitos formales con los elementos esenciales del contrato de seguro, de modo que si a una póliza le faltara alguno de ellos o inclusive varios, de ninguna manera podría sostenerse a priori la inexistencia o la invalidez del contrato de seguro.


LA PÓLIZA COMO PRUEBA Y OTRAS UTILIDADES.

La póliza perdió únicamente su característica formal o ad solemnitatem para el perfeccionamiento del contrato de seguro pero continúa siendo la prueba por excelencia, la cual debe ser entregada en original al tomador dentro de los quince días siguientes a la celebración del contrato . Es necesaria la expedición rápida de este documento porque da seguridad jurídica a las personas involucradas con la certeza del alcance y naturaleza de sus obligaciones, cargas y derechos. Lamentablemente las cotizaciones en nuestro medio son escuetas con la indicación simple de coberturas, deducibles y prima, sin mención de exclusiones y garantías, de ahí la sorpresa de los asegurados que ven limitadas y aún hasta eliminadas las coberturas por cláusulas no advertidas desde la oferta o de ambigua interpretación. Es muy frecuente la imposición de garantías preimpresas en las condiciones generales, sin advertencia al tomador/asegurado, a pesar de la exigencia legal de su inequívoca intención de otorgarla y de funestas consecuencias en las reclamaciones por siniestro.

Ha cobrado fuerza la expedición de pólizas por medios electrónicos y con firma digitalizada, en razón del mercadeo masivo del seguro y la simplificación de los trámites de suscripción, modalidad sin inconvenientes desde el punto de vista de su validez jurídica, según lo anotamos anteriormente.

En caso de faltar la póliza, la ley permite acudir a los ejemplares depositados por el asegurador ante la Superintendencia Bancaria con el fin de determinar las condiciones del contrato que aparezcan expresamente pactadas. Esta es una alternativa de difícil aplicación porque, generalmente, se acuerdan condiciones particulares que no se registran en estos documentos en depósito, tales como deducibles, sublímites asegurados, valores agregados por reclamo y por vigencia, cláusulas de restablecimiento automático por siniestro, amparos de automaticidad para nuevos bienes, etc., etc. Por ello, reiteramos, la necesidad de una pronta y correcta expedición de las pólizas por parte de los aseguradores, tarea que no se cumple con la oportunidad y calidad deseadas.