jueves, 12 de agosto de 2010

MODULO 10. CESION DE POSICION CONTRACTUAL

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INTRODUCCION.

La legislación colombiana trata a este tema con el nombre de "cesión de contrato". La denominación de cesión de posición contractual es más moderna y en Latinoamérica sólo ha sido adoptada en la reciente reforma al Código Civil Peruano.


Esta figura permite la circulación de los intereses económicos de un contrato a terceros extraños a la formación del mismo, con indudables ventajas en el mundo mercantil.


La posibilidad que una parte en un contrato pueda hacerse remplazar por un tercero ajeno al mismo, se encuentra regulada en el artículo 887 del Código de Comercio, en los siguientes términos:


"En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido".


En efecto, la norma general en toda la contratación mercantil es la posibilidad que una persona pueda hacerse ceder su posición contractual sin autorización del contratante cedido, cuando la convención o la ley no la hayan prohibido. Tal prohibición comienza con la exigencia de notificación y aceptación por el contratante cedido, en el mismo artículo, en el caso de los contratos de ejecución instantánea que aún no se hayan cumplido parcial o totalmente y los celebrados en consideración a la persona de los contratantes.


NATURALEZA JURIDICA.


Se discute si la sustitución de la posición contractual es un contrato en sí mismo (contrato de cesión) o si es un modo. Para Francisco Messineo, la cesión de un contrato es a su vez un contrato. Para tratadistas nacionales como Arrubla Paucar, la cesión es un modo, por medio del cual se transfiere la posición que una persona ocupa en un contrato, con sus derechos y obligaciones. Esta cesión se produce con fundamento en un título, es decir, en un contrato entre cedente y cesionario que da origen a la cesión, contrato que puede ser de compraventa, permuta, aporte a sociedades, etc.


Los artículos 887 a 896 del Código de Comercio regulan el fenómeno consistente en traspasar a un tercero los derechos y las obligaciones generadas en un contrato vigente, sin extinguir el vínculo contractual para crear otro nuevo, es decir, sin producir novación. Existe así la posibilidad para cada una de las partes del contrato de ejecución periódica o sucesiva de hacerse Sustituir por otra persona, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de aquel, sin necesidad del consentimiento expreso del contratante cedido, salvo que por la ley o por estipulación convencional se haya prohibido o limitado la sustitución. También se permite la cesión de los contratos mercantiles de ejecución instantánea que no se hayan ejecutado o cumplido total o parcialmente, así como de los celebrados intuitu personae pero en estos eventos es indispensable la aceptación del otro contratante (art. 887).

Se diferencia de la cesión de créditos en la medida que ésta es simplemente la transferencia de un crédito, normalmente ya cumplida las demás prestaciones, es decir, no circula el contrato como tal sino apenas una de sus prestaciones; se diferencia de la novación por cambio de una de las partes, pues en esta figura se presenta la liberación del deudor o el cambio de acreedor, constituyéndose una distinta relación contractual entre las nuevas partes, surgiendo en consecuencia nuevas obligaciones distintas de las originales.

CONTRATOS CESIBLES.

En los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada o periódica, también llamados por algunos tratadistas contratos de duración, las partes pactan el cumplimiento de las prestaciones a lo largo de un tiempo más o menos prolongado, Mediante el contrato se asegura la repetición de una prestación, o una prestación continuada, en ambas posibilidades durante un lapso determinado, En cambio, los contratos de ejecución instantánea implican que la prestación se cumpla en un solo acto que puede ser simultáneo con su celebración, o en un instante ulterior (ejecución diferida o a término). A estos últimos se refiere, como parece lógico, el segundo inciso del artículo 887. En verdad, si se trata de contratos en que una de las partes cumple su prestación y la otra la ejecutará en el futuro, la sustitución resulta inútil, porque solo se tratará de la simple cesión de un crédito y no del contrato, Si compro y recibo 1.000 arrobas de sorgo me obligo a pagar su precio dentro de tres meses, el vendedor puede ceder el crédito a mi cargo por los modos comunes previstos en la ley. No ocurre lo mismo con las prestaciones sucesivas o periódicas, porque cada vez que se cumplen las obligaciones recíprocas se vitaliza el contrato. La esencia de la cesión del contrato reside en que un contratante obra sin necesidad de previa autorización o de posterior aceptación del otro contratante, salvo excepciones legales o que en el mismo contrato se exija la una o la otra para que la cesión produzca efectos.


En cuanto a los negocios jurídicos que se celebran en consideración a la persona o personas que en ellos intervienen, verbigracia el arrendamiento de un local comercial, aunque sean de ejecución sucesiva, es necesaria la aceptación del contratante cedido.

La razón para que, en principio, la cesión solo tenga efecto en los negocios jurídicos de tracto sucesivo o periódico y se excluyan los contratos instantáneos, sobre prestaciones futuras, es la de que perfeccionado el contrato en forma instantánea, la sustitución es inútil, porque entonces lo que se lleva a cabo es una simple cesión de créditos, No ocurre lo mismo en contratos de tracto sucesivo o periódico, porque en ellos las obligaciones o derechos de las partes se renuevan a medida que se cumplen las prestaciones recíprocas.


Acerca del arrendamiento de inmuebles destinados a establecimientos de comercio el artículo 513 del Código señala pautas que han de tenerse en cuenta para la cesión, a saber:


a) el arrendatario no puede, sin la autorización expresa o tácita del arrendador, subarrendados totalmente;


b) tampoco puede darse una destinación distinta a la prevista en el contrato, en forma que lesione los derechos del arrendador;


c) el arrendatario solo puede subarrendar hasta la mitad del inmueble, con las limitaciones anteriores;


d) la cesión de contrato es valida cuando la autoriza el arrendador, o cuando es consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio;


e) contra estas previsiones legales no produce efectos ninguna estipulación de la partes, vale decir, es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.


Ahora bien, según el artículo 968 del Código de comercio, el suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios, Es, pues, un contrato de ejecución sucesiva por excelencia, Y el 889 dispone que en estos contratos la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero, se entenderá como cesión del contrato, Claro que en estricto sentido la presunción ha debido referirse a su ejecución, porque se trata de una cesión tácita que puede surtir efectos antes de comenzar a cumplir las prestaciones pactadas.


Además, es la aquiescencia a que un tercero en calidad de sustituto ejecute o continúe ejecutando las prestaciones, lo que realmente hace presumir la cesión del contrato.


La ley mercantil parte del supuesto que el cedente se responsabiliza de la existencia y validez del contrato, así como de su, garantías, Pero se requiere estipulación expresa para que responda también de que el otro contratante y sus garantes darán cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato cedido. La libertad de estipulación puede llegar al punto de que la cesión se convierta en una especie de seguro de cumplimiento en favor del cesionario cuando el cedente le garantiza que el deudor cedido cumplirá a satisfacción. Al Iado de la garantía legal suele configurarse la llamada garantía de hecho permitida por el artículo 890 cuando se emplea la expresión salvo estipulación expresa en contrario, Es decir, la garantía legal es la que implica todo contrato de cesión y se considera un elemento natural del mismo, La garantía de hecho se perfila cuando el acuerdo de las partes descarta o disminuye o hace más onerosa la garantía legal. Ejemplos: las partes convienen en exonerar al cedente de la obligación de saneamiento; o por virtud del acuerdo de los contratantes se atenúan los efectos de la acción de saneamiento; o la obligación de sanear se torna muy gravosa para el cedente.


Si el cedente se compromete expresamente a responder del cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratante cedido, la garantía de hecho se asemeja en gran medida a un seguro, porque el cedente asume un riesgo de pérdida y se obliga a indemnizar. Y es obvio que cuando la garantía de hecho se lleva a ese extremo, el cesionario deba por lo menos, dar aviso oportuno al cedente de la mora o del incumplimiento (art. 891).


Si el contrato cedido consta en documento inscrito que contenga la cláusula a la orden u otra equivalente, sin que por esta circunstancia sea un título-valor, la cesión puede efectuarse por endoso. La razón de ser de esta previsión legal es la de que el documento a la orden representa el título de crédito que. aun cuando no haya sido creado para ser negociado a la manera de un título-valor, la circunstancia de no ser nominativo implica que pueda traspasarse por simple endoso, en cuya virtud el endosatario sustituye al anterior titular en las relaciones que se generen en el contrato.



FORMAS DE HACER LA CESIÓN DEL CONTRATO.


En cuanto a requisitos formales de la cesión, el artículo 888 del Código de Comercio" dispone que puede hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato cedido conste o no por escrito, Desde luego, es admisible la cesión por documento privado aunque el contrato cedido conste por escritura pública, con tal que se autentique la firma del cedente, y que tal cesión se inscriba en el registro mercantil para que produzca efectos respecto de terceros, De estos requisitos el artículo 889 excluye a los Contratos de suministro.


Si el contrato consta por escrito, la cesión deberá hacerse también por escrito; pero si el contrato se celebró verbalmente, la cesión podrá hacerse consensualmente (articulo 888 del Código de Comercio colombiano, inc. 1°).


Si el contrato consta por escritura pública, bien se trate de una solemnidad legal o de una convencional, la cesión puede hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal. Para que la cesión produzca efectos respecto de terceros requiere inscribirse en el correspondiente registro (cuando la ley se refiere a cesión en el artículo 888 deI Código de Comercio, lo hace refiriéndose a la materialidad de la misma, es decir a la nota que coloca el contratante cedente en el contrato, indicando que cede su posición al cesionario y a la aceptación de esa cesión; o a la manifestación verbal, cuando es posible, indicando lo mismo).


Novedosa resulta la posibilidad admitida por el párrafo tercero de la norma comentada para la transformación de la posición contractual en los tratos escritos que llevan insertada la cláusula "a la orden"'. Sin ser títulos valores pueden cederse por endoso, consistente en la nota que se ponga en el mismo, indicando al cedente Que cede su interés al cedido.



EFECTOS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL.


Los efectos deben observarse desde varios puntos de vista:


A) LOS EFECTOS ENTRE CONTRATANTE CEDENTE Y CONTRATANTE CESIONARIO.


Desde el mismo momento en que se realiza la cesión, ésta produce efectos entre cedente y cesionario.


El cedente responde frente al cesionario de la existencia y validez del contrato, pero no responde de la solvencia del otro contratante. Es de la naturaleza en todo contrato, que el cedente no responda por el cumplimiento que el contratante cedido o los garantes darán a las obligaciones surgidas del contrato, pero, mediante la inserción de una cláusula especial, puede hacerse responsable el cedente del cumplimiento del contrato (artículo 890 del C. de Co.). En este último evento se convierte el cedente en un responsable subsidiario; el cesionario queda con la carga de dar aviso al cedente dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento. y si así no lo hace, quedará el cedente liberado de su obligación (artículo 891 del C. de Co.).



B) LOS EFECTOS ENTRE CONTRATANTE CEDIDO Y CESIONARIO.


Respecto del contratante cedido y el tercero, la cesión solamente produce efectos desde que se le notifique al contratante cedido o desde el momento en que éste la acepte, con la salvedad de cuando se trata de un contrato escrito con la cláusula "a la orden".


El contratante cedido no puede cumplir válidamente en favor del cedenter las prestaciones derivadas del contrato una vez ha sido notificada la cesión, o la ha aceptado o ha conocido del endoso (articulo 892).


El contratante cedido puede proponer al cesionario, todas las excepciones derivadas del contrato e incluso la ley lo autoriza a proponer otras que se derivaren de otras relaciones con el cedente, siempre y cuando haya hecho expresa reserva al momento de notificarse de la cesión o de la aceptación (articulo 896).



C) EFECTOS ENTRE CEDENTE Y CEDIDO.


Desde el momento mismo en que se le notifique al contratante cedido la cesión que ha hecho el cedente o desde que la acepta o conoce el endoso, el cedente se desvincula del contrato, a no ser que el contratante cedido haga reserva de no liberar al cedente en ese mismo momento. Se convierte así el cedente en un obligado subsidiario, es decir, únicamente si el cesionario no cumple pues no se trata de solidaridad. Si ha reserva de no liberar al cedente el contratante cedido debe dar aviso del incumplimiento al cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del contratante cesionario (articulo893).


No dice la ley qué pasa si no se da aviso del incumplimiento al cedente. No tenemos fundamento para suponer que lo libera, pues al fin de todo se trata de un responsable subsidiario. La fórmula de la legislación italiana es que, el cedido que no avisa, debe resarcir el perjuicio que con ello ocasione al cedente.


El Código Civil no regula la cesión de posición contractual, y por analogía pueden aplicarse las normas del Código de Comercio.



JURISPRUDENCIA.


La Corte Suprema de Justicia, sentencia 15 de Mayo de 2001, expediente 5737


"...planteada la acusación dentro de ese ámbito, el problema se concreta a dilucidar si mediante el documento citado por el recurrente se efectuó en favor de éste, la cesión de un contrato de depósito simple celebrado entre el... Siendo ello así, como en efecto lo es, mientras que el depositante primitivo no se haya desvinculado del nexo contractual que origina el derecho personal que antes se identificaba, será él o la persona por él diputada para el cobro, quien podrá exigir el cumplimiento de dicha obligación, bien en ejercicio de una simple pretensión privada o mediando la respectiva reclamación judicial. Es él, pues, el legitimado para formular las correspondientes pretensiones, por ser precisamente, el titular del derecho personal o crédito exigido...


"Ahora bien, como antes se anotó, esa legitimación permanece en cabeza del original depositante, en tanto éste no haya cedido su posición contractual, conforme lo permite el articulo 887 del Código de Comercio, pues de acuerdo con esta norma cada una de las partes de un contrato mercantil puede hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en algunas de las relaciones derivadas del contrato, siempre y cuando se trate de contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, o de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, como lo sería el de depósito subexamen.


"Claro está, que para que esta sustitución pueda nacer a la vida jurídica tiene que realizarse conforme a las pautas indicadas por el articulo 888 del Código de Comercio, es decir, por escrito o verbalmente, 'según Que el contrato conste o no por escrito",


"De manera, que como en este caso el contrato de depósito simple se efectuó por escrito, según consta al folio 22 del cuaderno No, l., la cesión también debió haberse efectuado por escrito, como acertadamente lo señaló el Tribunal, y lo cierto es que en este asunto no existe prueba de la misma...".




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