Las civilizaciones antiguas no desarrollaron un criterio diferenciador entre las actividades civiles y las mercantiles, ocupándose primordialmente de regular cada uno de los contratos y obligaciones de manera aislada. Normas comerciales se pueden apreciar en antiquísimas regulaciones, pero realmente sin el carácter de un cuerpo unido y especial. El derecho romano no las requirió, precisamente por la elasticidad que permitía el derecho pretoriano para sortear los problemas que se presentasen y no estuviesen regulados por el jus civile.
Superado el oscurantismo propio de la primera parte de la edad media, en el crepúsculo de la era medieval (S. XIII d.c.), el comercio dejó de estar proscrito como actividad especulativa contraria al criterio religioso imperante, floreciendo las corporaciones de comerciantes, como respuesta a la necesidad que el gremio tenía de protegerse a sí mismo, de crear normas que reflejaran de una mejor manera sus intereses, costumbres y particularidades. Esta jurisdicción fue denominada "Consular" al ser ejercida por funcionarios denominados Cónsules, quienes eran los encargados de administrar justicia entre los comerciantes. El auge de los puertos marítimos y terrestres, primordialmente en la Italia Septentrional, gracias a la evolución de la navegación marítima y a la creciente proliferación de mercados o plazas en las ciudades, forzaron la creación de un régimen propio para los comerciantes. En un comienzo, las actividades mercantiles estaban asociadas comúnmente al contrato de compraventa celebrado por mercaderes en los puertos y plazas. De allí que fundamentalmente el derecho mercantil en sus inicios haya tenido una connotación eminentemente consuetudinaria y contractual.
Como nos relata ARRUBLA PAUCAR en su obra "Contratos Mercantiles", suministrada como bibliografía, "muchas de esas costumbres provenían del derecho marítimo y de ésta se extendían a las demás actividades del comerciante. El préstamo a la gruesa ventura por ejemplo, cuando se le entregaba dinero al capitán para invertirlo en la expedición, corriendo con los riesgos de la misma, pero ganando una jugosa tasa de interés en caso de resultados favorables, equivalía a una especie de participación. Este préstamo a la gruesa podría ser la raíz de muchas instituciones mercantiles; incluso, en opinión de Bensa, de allí de donde surge el contrato de seguro. El mundo capitalista también comienza su desarrollo a partir del mar. El intercambio realizado en masa presupone la organización de un profesional dedicado a tal actividad. Con esta nueva concepción se demuestra la ausencia de consistencia y la falta de fundamento del derecho mercantil decimonónico estructurado sobre el acto aislado".
En palabras del autor Arrubla Paucar: "Definitivamente, el derecho común no atendía las necesidades de tráfico que se tenían en aquella época y esa es la razón para que surja un derecho especial, encaminado a solucionar las trabas y problemas que a tales necesidades imponía un derecho amoldado para una estructura económica de carácter no especulativo.
En opinión de Ascarelli, el derecho mercantil empieza a afirmarse en la civilización comunal en contraposición con la civilización feudal. Las ciudades, como grandes centros de consumo e intercambio establecen la base económica de aquellas épocas dando comienzo a una verdadera transformación de las estructuras agrarias. Se precisaba un sistema que regulara esa transformación y se adecuara a las nuevas estructuras que el tráfico imponía.
La estructura corporativa que caracteriza la constitución económica de aquella época, también presenta las corporaciones de comerciantes y en virtud de la autonomía corporativa se encargan de administrar justicia en principio, entre los comerciantes en ellas matriculados y posteriormente abarcan a todos los que se dedican al comercio, así no se encuentren inscritos en ellas"
En el derecho napoleónico, la noción profesional del derecho mercantil evoluciona hacia la concepción "como derecho que regula las empresas". Es la continuación de la teoría de los actos que se realizan en masa. Si nuestra realidad la presenta una producción en masa, que lleva a un tráfico también en masa y además supone de una organización profesional para su realización y esa organización se llama empresa, luego, es imperioso concluir que el derecho mercantil es el derecho que regula las empresas.
Sobre las empresas se habían realizado algunos apuntes pero a quienes se atribuye la paternidad de su nueva concepción es a Weland y a Mossa. Dice este último del derecho mercantil actual: "Éste es el derecho de la empresa en cuanto es el derecho de la organización del comerciante. La empresa es el organismo económico fuerte y ágil formado por capitales, formado por el trabajo, formado por fuerzas naturales y constituye la persona económica cuya vida y continuidad está organizada por el derecho comercial.
Con el concepto de empresa, comienza una nueva etapa para el derecho comercial. Es la culminación de la reacción que incitó el Código Comercial Napoleónico con su teoría del acto objetivo de comercio. El epicentro del derecho comercial se traslada desde el acto objetivo de comercio, hacia la organización de la empresa. Es la empresa la materia propia del derecho comercial; cómo protegerla y hacerla perdurar; de allí se inspiran las nuevas regulaciones sobre quiebras, concordato, propiedad comercial y los derechos de los arrendatarios de locales comerciales, la venta en bloque del establecimiento y una serie de regulaciones que tienden a mantener la empresa como objetivo primordial. El estudio sobre los empresarios también es objeto del derecho comercial, ya sean individuales o colectivos y se regulará su actividad en el mercado al que concurran, garantizando la libre y sana competencia.
Los contratos propiamente mercantiles, serán los contratos de empresa, es decir, aquellos instrumentos de los cuales se sirve el empresario para realizar los fines de su empresa. Estos contratos ya no son el eje angular del derecho comercial moderno; a diferencia del derecho comercial clásico que fue eminentemente contractualista, el derecho comercial moderno se manifiesta como institucionalista. Los contratos son un instrumento fundamental para el empresario, sin ellos es imposible intervenir en la circulación. Cada día, según las transformaciones del mundo económico, aparecerán figuras contractuales, con nuevas características y peculiaridades, para cuya regulación, el derecho comercial deberá brindar respuestas.
EL DERECHO MERCANTIL Y LA LEGISLACION COLOMBIANA
El Código de Comercio Colombiano, adoptado mediante el decreto ley 410 de 1971 no siguió la tesis de la "empresa" como criterio diferenciador de las actividades mercantiles y civiles, limitándose a establecer un sistema erróneamente mixto, al consagrar en su artículo 1º que se aplicaría tanto a las operaciones o actividades mercantiles como a los comerciantes. La concepción de empresa se traza simplemente como un elemento extraño a través del cual se realizan los actos mercantiles.
Así al lado de la presunción de ser comerciante, atribuida a todo aquel que tenga un establecimiento abierto al público, se halle inscrito en el registro mercantil o se anuncie al público como tal, aparece la consideración "objetiva" del comerciante, vista como la connotación de la actividad independiente que quien la ejerza sea o no un comerciante. El sistema judicial tendrá entonces la atribución de juzgar las controversias mercantiles, aplicando la normativa comercial, sin tener en cuenta la calidad de los sujetos que realizan la actividad, sino, atendiendo a los actos objetivos de comercio que efectúan todas las personas.
En cuanto al tema contractual, el código conserva la línea francesa, tanto en la parte general de las obligaciones mercantiles como en la parte de contratos, algunos de ellos nominados igual que sus hermanos civiles, aportando algunos contratos que podrían clasificarse como "de empresa", dadas sus características y proximidad con la realización de los fines de la misma. El Código acentúa además el control estatal sobre la empresa en cuanto a libre competencia, empresas estatales, reorganización empresarial y fomento.
En nuestro último tiempo, el derecho mercantil se ha caracterizado por su tendencia a la internacionalización, la modernización de los medios de comunicación han permitido la globalización de las transacciones, no obstante lo cual el derecho mercantil sigue siendo un derecho especial, dirigido a los comerciantes para regular su actividad profesional. Sin embargo, la doctrina mercantilista trae importantes modificaciones a la materia mercantil. Anteriormente se concebía el derecho comercial, como un derecho eminentemente contractualista, incluso, se decía que el derecho comercial se identificaba con la compraventa. Por tanto, comerciante sería, aquel que compra una mercancía para revenderla y obtener utilidad, sin haber hecho en ella ninguna transformación. Para otros el derecho comercial era el contrato de transporte; esta institución representaba el derecho comercial. El mercantilismo introduce el ingrediente del tráfico. Se construye el derecho comercial atendiendo a un concepto económico del comercio y dejando de lado los instrumentos (contratos) que sirven de apoyo a dicho intercambio. Comerciante será en adelante, el intermediario entre la producción y el consumo. El derecho mercantil será el ordenamiento de normas para el comercio; si no hay mediación, no hay actividad mercantil. No será mercantil la venta de la propia cosecha, ni la venta de bienes inmuebles, se vincula a la idea de especulación y de afán de lucro, la del comercio".
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