1. PRINCIPIO DE LA BUENA FE.
Apartes tomados del libro "CONTRATOS MERCANTILES", Tomo I, Editorial Dike, Jaime Alberto Arrubla.
Este es un concepto ético tan antiguo como la humanidad misma y como postulado de origen social, se ha incorporado en las legislaciones del mundo a través de diferentes fórmulas jurídicas, que coadyuvan al intérprete de la ley, como un criterio creador, integrador y hermenéutico.
Muchas instituciones jurídicas se han basado o estructurado alrededor del principio de la buena fe, entre ellas, la del enriquecimiento sin causa, la imprevisión, la responsabilidad civil, entre otros.
La buena fe se puede presentar en su aspecto sicológico como la conciencia del buen obrar; y en su aspecto objetivo, el obrar con rectitud y lealtad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
LA BUENA FE EN LA LEGISLACION COLOMBIANA.
En nuestro Código Civil, el artículo 1603 consagra el principio de la buena fe en materia contractual.
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella".
El Código de Comercio consagra la responsabilidad contractual en el artículo 871:
"Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural".
No obstante lo anterior, el Código de Comercio fue más allá de la previsión contractual del artículo 871, al considerar que este principio también está presente durante las tratativas negociales, es decir, durante las manifestaciones de voluntad con efectos jurídicos, que se emiten en el período anterior al contrato, conocido como precontractual.
En efecto, el artículo 863 ídem, expresa:
"Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".
Un análisis simple de los anteriores artículos nos permite concluir que la buena fe se encuentra fundamentalmente en estas etapas del "iter contractual":
1. Etapa preparatoria y de formación del contrato.
Los contratantes deben obran con lealtad en la etapa pre contractual o "in contrahendo", evitando actos que puedan generar responsabilidad (culpa in contrahendo); como lo afirma BETTI, este principio implica el deber de hablar claro, informar a la contraparte sobre las desventajas y ventajas del contrato que planean celebrar y sacarlos de los posibles errores que pueda tener sobre los alcances o naturaleza del contrato proyectado.
2. Etapa de ejecución del contrato. Podemos señalar, desde un enfoque unilateral, que la buena fe implica en este período, el deber de cumplir con todos los compromisos u obligaciones adquiridas en virtud del contrato; más allá de ello, en un enfoque bilateral, debe procurar que la contraparte pueda satisfacer el contenido de las prestaciones; por lo anterior se dice que no obra de buena fe la parte que hace más gravoso el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte o cuando se toma todo el plazo para cumplir con su obligación, con el único fin de perjudicar a su competidor.
3. En la interpretación. La buena fe obra en la interpretación de los contratos como un criterio hermenéutico; el contrato debe ser interpretado buscando la intención de los contratantes al celebrar el contrato. También se interpreta según la función y naturaleza del contrato celebrado.
4. En la etapa post-contractual. Podría pensarse que una vez terminado el contrato cesan para las partes las obligaciones que las vinculan; no obstante a pesar de ello, subsisten para ellas una serie de deberes de buen obrar, como es el caso de no concurrencia o competencia, el de secreto, reserva o confidencialidad.
PRUEBA DE LA BUENA FE.
Este principio se encuentra acompañado de una presunción legal, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, en el cual se presume la buena fe exenta de culpa (Art. 835 del C.Co.). Por lo tanto no es necesario probar la buena fe, por el contrario, es quien alega la mala fe, quien está obligado a probarla por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
CONTENIDO DEL DEBER DE BUENA FE.
La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios sub principios que permiten conocer su alcance y naturaleza:
- Deber de información. Es cierto que las partes gozan de cierta amplitud en la determinación del contenido de sus obligaciones. Sin embargo esta libertad no debe entenderse como absoluta y, en consecuencia, están obligadas a informar claramente a las partes sobre el contenido y alcance de las prestaciones; este deber se ve agravado cuando una de las partes que interviene en el negocio es un profesional de la actividad, sector o gremio en el cual se genera el contrato. Este deber no fue regulado por nuestro Código de Comercio como sí lo fue en el Código Italiano. Sin embargo, el artículo 1344 del Código de Comercio, en materia de corretaje, impone al corredor el deber de informar a las partes todas las circunstancias que puedan afectar la celebración del negocio.
- Deber de secreto. Impone a las partes el deber de conservar para sí la información que llega a su conocimiento por razón de los actos preparatorios del contrato y del contrato mismo, es decir, no divulgarla en términos que cause perjuicio a su contraparte.
- Deber de custodia. Consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, debe conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si éste no llega a realizarse. Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co., en el caso de actividades comprendidas por el mandato aunque no acepten el encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato.
- El deber de seriedad. Implica que los contratantes deben tener la intención real de celebrar un contrato, es decir, si uno de los contratantes no tiene intención de contratar sino que siente curiosidad por saber la demanda que su bien tiene o por conocer el precio que estarían los compradores dispuestos a pagar por él, está faltando a la seriedad que tal tipo de negociaciones demandan. No todo abandono de las negociaciones es una falta a este principio pues las partes luego de debatir sobre pro y contras del negocio pueden decidir no contratar. Recuérdese que lo sancionado es el abuso del derecho en este sentido.
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL.
Los requisitos para que opere la responsabilidad civil precontractual son los mismos requeridos para que opere la responsabilidad civil general, esto es:
Una imputación subjetiva, es decir, que se atribuya a la persona de uno de los contratantes.
El daño. Es requisito "sine qua non" que se cause un daño para que haya lugar a la acción indemnizatoria.
El nexo causal entre el factor de atribución y el daño .
2. LA LIBERTAD DE FORMA.
Los sujetos en las relaciones mercantiles pueden expresar su voluntad, bien de manera verbal, bien por escrito, y obligarse en estos términos, a no ser que la ley exija una formalidad (ad solemnitatem) para el perfeccionamiento del acto o contrato o para su prueba (ad probationem).
El artículo 824 C.Co., consagra de una manera tímida este principio al afirmar que las partes pueden obligarse verbalmente o por escrito, pero este principio realmente queda en duda si se interpreta sistemáticamente con el artículo 232 inciso segundo, que establece:
"Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión".
Una lectura desprevenida del artículo nos permite concluir que, a pesar de la libertad de forma pregonada por el Código de Comercio, las dificultades probatorias y el efecto negativo de un principio de prueba por escrito, significan una regresión al formalismo de otras épocas.
Si a esta interpretación agregamos que las circunstancias sociales y económicas actuales, podemos afirmar que el derecho mercantil actual es más formalista que en el pasado, para lo cual basta mirar la solemnidad con que se suscriben contratos con entidades financieras, de seguros, el contrato de sociedad, pues no es precisamente la forma verbal la más recomendada para asegurar la eficacia de los derechos involucrados en estos contratos.
3. EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD.
Se consagra en el artículo 825 del C.Co., al establecer que "en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente".
Esta es una inversión del principio en materia civil, entendible en el sentido que las obligaciones mercantiles, por la naturaleza de los intereses que involucran, deben gozar de una mayor protección, que en cierto modo la garantiza la solidaridad.
En efecto, según el artículo 1568 del Código Civil, "en general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley".
"Obligatio est juris vinculum quod necesitatis adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura" (Las Instituciones, de Justiniano).
Esta definición contenida en una de las principales obras compilatorias de Justiniano conserva aún su vigencia hasta nuestros días, aún después de haber sido concebidas hacia el siglo V de nuestra era. La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una o más personas se obligan para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa, según el derecho de nuestra ciudad.
Intentando dejar un concepto claro de lo que las obligaciones significan en el contexto de nuestra materia, es necesario afirmar que las obligaciones como vínculos jurídicos, generan unos efectos llamados prestaciones, conductas positivas (dar o hacer) o negativa (no hacer) que una de las partes llamada "debitor" o deudor, debe ejecutar a favor de otra persona llamada "creditor" o acreedor.
La prestación es pues el contenido y la obligación el continente, o dicho de otra manera, la obligación es el vehículo en el cual se contienen y movilizan las prestaciones. Debe además diferenciarse entre el objeto de la obligación en el sentido material y el objeto en el sentido jurídico. En el primer caso, estamos frente a lo que se debe dar, hacer o no hacer; y en el segundo, no frente a ese objeto que se da, el servicio o conducta que se ejecuta o no, sino frente a esa prestación. V. gr. En una compraventa de un vehículo, la obligación principal para el vendedor en sentido material es el vehículo y en sentido jurídico, la obligación de dar o entregar ese vehículo, a cambio de un precio que paga el comprador.
1. REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES EN EL CODIGO DE COMERCIO COLOMBIANO.
Nuestro código no contiene un régimen autónomo en materia obligacional. El artículo 822 de nuestro estatuto mercantilremite de manera directa a las normas del derecho civil cuando establece:
ARTICULO 822. APLICACION DEL DERECHO CIVIL. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
Sobre este particular ha existido una discusión doctrinal porque algunos consideran que esta remisión directa en materia de obligaciones, transforma las normas civiles en normas mercantiles por virtud del mandato expreso contenido en el artículo 822 ut supra Para otros, sin embargo, esta remisión es solo a los principios del derecho civil como la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad.
Para regular los contratos mercantiles se tiene un orden establecido en los artículos 1º a 7º del Código de Comercio, en cuyo caso habría que aplicar el Código de Comercio, la analogía, la costumbre y solo en cuarto lugar la ley civil.
La Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por la primera de las posiciones estableciendo que, cuando el Código remite a estas normas, disciplina de manera clara que la ley civil en este caso se aplicará de manera directa y no subsidiaria, por lo que pudiera denominarse "Comercialización de la norma civil".
Esta jurisprudencia es ratificada por la Corte posteriormente cuando afirma que la normativa contenida en el artículo 1º del Código de Comercio establece la aplicación de la ley mercantil, de manera directa o por analogía de sus propias normas, en una clara protección al régimen mercantil para dirimir cualquier controversia con base en su propia reglamentación, sin tocar las esferas de otras ramas del derecho. Sin embargo la normativa del artículo 822 reforma este panorama ya que al ser posterior sobrepasa la aplicación de la analogía en materia de obligaciones y contratos, y por ello se debe aplicar preferentemente.
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