miércoles, 28 de julio de 2010

MODULO 2: LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL DERECHO COMERCIAL


1. INTRODUCCIÓN


Hacia el siglo XVIII existía un verdadero culto a la autonomía de la voluntad, cuando el Estado cumplía una función eminentemente proteccionistas de dichos intereses, casi al punto que el ejercicio de sus atribuciones debía enfocarse a la protección de las libertades individuales y la actividad negocial, en derredor de lo cual se construyeron la mayoría de las instituciones obligacionales actuales.


Si el Estado sobrepasaba esas funciones se consideraba como abusivo y tiránico. De tal suerte que la libertad estaba vinculada como concepto indisolublemente con la autonomía de los actos, a tal punto que el Presidente Norteamericano Jefferson afirmaba: "El mejor gobierno es el que menos gobierna".


Es la época del liberalismo económico concebido como una garantía para una sociedad de cambio constituida por unos sujetos económicos iguales y libres. La sociedad formada por sujetos que intercambian relaciones de tipo económico se desarrolla según leyes naturales fundadas en relaciones competitivas, que automáticamente generarían por su propia dinámica el desarrollo general de la sociedad. Como consecuencia política de esta doctrina económica, la tarea del Estado debía ser la de suprimir todos los obstáculos que se opusieran a este "orden natural".


Como acertadamente comenta el profesor García Pelayo en su obra Las transformaciones del Estado moderno, la base del liberalismo económico era una diferenciación y casi oposición entre la sociedad y el Estado. Aquélla se consideraba como una ordenación, regulada por leyes naturales y propias, en tanto que el Estado se presentaba como una regulación, un orden artificial cuya misión consistía precisamente en procurar evitar toda interferencia en el desarrollo económico y social, posición que políticamente coloca al Estado en el célebre slogan de laissez faire -Iaissez passer.


En el siglo XIX, la evolución de los hechos sociales y políticos hace que el principio de la autonomía de la voluntad se concibe como un "dogma científico" basado en las teorías darwinianas. Por ello se mantiene pero expresado más como la protección del tráfico comercial, en el cual prima lo declarado sobre la intención de los contratantes.Las necesidades de un comercio más especulativo, de procesos industriales cada vez más grandes y complejos, hacen que la normatividad comercial cree contratos con mayores seguridades y prebendas contractuales, generando contratos que difieren de los civiles, precisamente por esa circunstancia histórica.

El Código Francés y de paso nuestro Código Civil, inspirado en aquel, en su artículo 1602 establece este principio, expresado a su vez en las siguientes características o sub principios:


  1. Toda persona es libre de contratar o no. Se conoce como el principio de la libertad contractual. En la práctica este principio no es absoluto porque muchas actividades como las de las empresas de servicios públicos, actividad aseguradora y la bancaria no dejan mucho espacio para decidir si se contrata o no. Si se desea acceder a uno de estos servicios esenciales para la vida cotidiana, es necesario celebrar los contratos predeterminados por ellas.
  2. Se considera el negocio jurídico como un acuerdo de voluntades, por lo cual prima en el contrato la voluntad sobre su forma o aspecto normativo.
  3. Los individuos buscan a través de esas declaraciones de voluntad negocial, la satisfacción de sus propios intereses jurídicos.
  4. Una vez las personas deciden contratar, pueden determinar con libertad el contenido de las estipulaciones contractuales sin más límites que el orden público y las buenas costumbres. Se conoce como principio de libertad de formas.
  5. Solo las partes pueden determinar los alcances y efectos de su actuación negocial. El Juez, al conocer las controversias sobre los contratos, solo puede aclarar o interpretar esa voluntad cuando no aparezca clara, pero no puede modificar las estipulaciones contractuales.
  6. Debe estarse más a la intención de los contratantes que al tenor literal de las palabras.
  7. En materia de contratación internacional, las partes pueden elegir cuál será la legislación aplicable.
  8. La voluntad privada crea derecho entre las partes, es fuente de derecho por sí misma. El contrato es una ley para las partes o "pacta sunt servanda"(lo pactado obliga).

2. LIMITES DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

Ya se ha visto que la autonomía de la voluntad permite a las partes decidir si contratan o no y en caso afirmativo, el contenido de las estipulaciones contractuales, no obstante lo cual, deben respetar unos linderos mínimos relacionados con el orden legal y las buenas costumbres.



En efecto, el artículo 16 del Código Civil Colombiano, que reproduce el artículo 1º del Código Civil Francés, establece:

"No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres".


El artículo 1524 ibídem establece que habrá causa ilícita en todo aquel contrato que prohíba la ley o que contraríe el orden público y las buenas costumbres

Debido a la preponderancia de la filosofía individualista, la interpretación de estos límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad era bastante restringida. Para considerar cuándo y en qué momento se estaba violando el orden público, era preciso que una norma legal estableciera la prohibición de atentar contra ella o que el mismo legislador advirtiera que se trataba de una norma de orden público.


Por ello, la noción de orden público era muy estática y se reducía a aquellas normas expresas de carácter prohibitivo sin concedérsele al intérprete considerar otras circunstancias que no estuvieran expresamente contempladas por la ley.


Las buenas costumbres por su parte, constituyen un elemento "subjetivo", pues varían según la sociedad en la cual se conviva. En general, la doctrina moderna acepta que dichas costumbres tienen contenido en la medida que son reconocidas por la ley positiva, como es el caso de la Costumbre Mercantil, en los términos del artículo 13 de la Ley 153 de 1887, cuando afirma que la costumbre siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.


Algunas aplicaciones de dicho principio:



Artículo 1532. POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES POSITIVAS. La condición positiva debe ser física y moralmente posible.



Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.



Artículo 1518. REQUISITOS DE LOS OBJETOS DE LAS OBLIGACIONES. No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.(…)


Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.


3. LA CRISIS DEL POSTULADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD


Teniendo en cuenta que la sociedad evoluciona y que la filosofía individualista que inspiró el principio de la autonomía de la voluntad hacia el siglo XVIII, esas mismas transformaciones de la vida económica han moderado este principio, para mantener la estabilidad económica de los pueblos. El paso de la economía de pequeña escala a las grandes superficies de la actualidad, la industrialización de aquellas empresas familiares, han establecido regulaciones específicas para los contratos como los bancarios y de seguros, en los cuales como se dijo atrás la posibilidad de discusión libre de las cláusulas o contenido del negocio es muy poca por decir inexistente.


El Estado por razones obvias, no podía mantenerse al margen como un tutelar político y debió establecer regulaciones en defensa del interés común.



Así como las ideas filosóficas sobre el individualismo fueron la causa de un estado liberal, donde se mantenía a flote el culto de la voluntad y la autonomía, variando el mundo moderno hacia una filosofía social en sus diferentes grados, aparece el Estado intervencionista, el cual se refleja sin lugar a dudas en la autonomía de la voluntad para restringirla con impactantes mutaciones en la órbita de las obligaciones y contratos.



4. HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD



Hoy día no puede concebirse la autonomía de la voluntad como un concepto absoluto, a tal punto que, dada la evolución de la internet y en general de los medios de comunicación, los negocios jurídicos ya no pueden concebirse como clásicamente se ha hecho, con fundamento en acuerdos o declaraciones de voluntad bilaterales. Basta examinar el contenido de las modernas tendencias en materia de derecho societario hacia las sociedades anónimas unipersonales (ley 1014 de 2006), para darnos cuenta que el mundo moderno se ha transformado y debemos concebir la autonomía voluntad como un fenómeno complejo.


5. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN NUESTRO DERECHO COMERCIAL.


"Al expedir el Código de Comercio, se ignoró por completo el asunto de la autonomía contractual, prefirió el legislador no hacer alusión al tema, como en cambio sí lo hizo el legislador italiano en el artículo 1322:


"Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y por las normas corporativas".


Se limitó nuestro código a efectuar una alusión a la libertad de forma (artículo 824) y en el artículo 822 estableció una remisión directa al Código Civil sobre los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones del derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse; en otras palabras, tales principios hacen parte del Código de Comercio, a no ser que la ley establezca otra cosa.


Por tanto, en materia de autonomía de la voluntad, tenemos el mismo principio del Código Civil, la misma escuela del Código Civil, los mismos limitantes del Código Civil: el orden público y las buenas costumbres de que trata el artículo 16 antes citado. Advirtiendo que dicha codificación, se complementa con el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que señala: "la costumbre general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva"; lo que llevó alguna vez a pensar, que las únicas costumbres que en Colombia constituyen normas obligatorias de conducta, son las que se conforman con la moral cristiana".


En materia mercantil se presentó la discusión sobre si la costumbre mercantil debe o no estar de acuerdo con la moral cristiana. Un conocido autor" manifiesta en su obra que no hay lugar a tal exigencia en mercado mercantil, tratándose de la costumbre como fuente de derecho comercial, porque el Código de Comercio no lo advirtió y porque además, este estatuto regula íntegramente la materia. Esta afirmación, no tan clara, para efectos de las limitaciones a la libertad de contratación, pues una cosa bien distinta a las fuentes de derecho comercial, son las barreras a la autonomía contractual, en las cuales se señalan "las buenas costumbres", principio que no por estar contenido en el Código de Comercio, debe tomarse íntegramente, de la manera como se regula y entiende en el Código Civil, está hoy superada por el examen de exequibilidad que sobre el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 realizó la Corte Constitucional, en el que se advirtió que donde se dice "moral cristiana" debe entenderse "moral general". Sentencia Corte Constitucional. click aquí.


Éste es el panorama en el derecho mercantil positivo colombiano. Se despreció el tema, no obstante que muchos códigos anteriores y la doctrina venía evolucionando sobre el particular, dejando la solución a los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos de derecho civil, es decir, colocando nuestra piedra angular del derecho privado en manos de los legisladores del Código napoleónico, con una concepción y en una escuela política y filosófica muy diferente a la que prevalece en el mundo actual.



6. EJEMPLOS DE LIMITACION A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.




a) Se presentan muy a comienzos del siglo las leyes de 1923 sobre la banca, las cuales señalan necesariamente que la intermediación financiera es un servicio público. Todo el andamiaje del crédito comercial se interviene y el crédito, base fundamental de muchas obligaciones de los comerciantes, sale de su órbita autónoma. En el campo de los intereses se establece una verdadera intervención estatal, el artículo 884 del Código de Comercio la solidifica, la extiende aún más a los intereses que pacten los comerciantes entre sí, es decir, el campo de acción de las personas queda limitado a los espacios que permita el orden jurídico nacional.


b) En materia de seguros, también desde la Ley 105 de 1927 se establece claramente la intervención del Estado; las pólizas, su valor, los riesgos, etc., son regulados actualmente por el ente estatal encargado para el efecto: la Superintendencia Financiera. El reaseguro es obligatorio. Los intereses por mora en el pago de riesgos asumidos en virtud del contrato de seguros, los establece el legislador mercantil en el 18% anual inicialmente.


c) En materia de compraventas y suministros, fuera de un gran campo de control de precio, cuando se trata de venta al detal de bienes muebles o de prestación de servicios mediante el sistema de plazos, por instalamentos, así como contratos de crédito al consumidor, señala la Junta Monetaria, límites a los precios, a los intereses, a la forma de los contratos, entre otros.


d) El Estatuto del Consumidor, también penetra en la actividad negocial de los particulares. La Ley 73 de 1981 y el Decreto 3466 de 1982 establecen la defensa del consumidor, en los cuales se señalan efectos a una serie de actos que pueden arbitrar las partes en derecho mercantil; se señala incluso cómo deben hacer la promoción de los productos los comerciantes.


e) En materia de transporte, señala la ley que se trata de un servicio público; manifiesta que los empresarios no están facultados para contratar sino que están obligados a ello, cuando es posible según los medios ordinarios de que disponga y se cumplan las condiciones normales.


f) Se obliga a responder, a quienes se dedican profesionalmente a ser mandatarios, aunque contrato no se celebre, no acepten el encargo y en el evento de que no se adopten a las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273. Se establece una responsabilidad profesional donde se obliga a actuar, aunque no se haya contratado.



g) El contrato de comisión solo puede ser mandato no representativo y trandose de valores, también pasa a ser regulado


en sus efectos por la ley; en el caso concreto de los comisionistas de bolsa (Decreto 1172 de 1980), se les obliga al registro. en el Registro Nacional de Intermediarios. Igualmente los corredores de seguros, deben cumplir con una serie de requisitos establecidos para ejercitar sus funciones, como una adecuada capacidad económica, en busca de protección al usuario.



h) En el campo de la teoría general, el contrato nulo resulta produciendo efectos por decisión de la ley: la denominada conversión del negocio jurídico traída por el artículo 904 del Código de Comercio. Esta norma impone una solución objetiva y es que independientemente de la voluntad viciada de las partes basta que no hayan manifestado intención contraria, para salvar el contrato.



i) En materia de arrendamiento de locales comerciales, se establece (artículo 518 del Código de Comercio) una renovación contractual de los contratos que cumplen ciertas circunstancias, punto donde definitivamente la ley está reemplazando la voluntad particular por su imperio y los intereses que quiere tutelar.


j) La misma presunción de solidaridad para todas las obligaciones mercantiles (establecida en el artículo 825 del Código de Comercio) interfiere abiertamente la disposición contractual de las partes.


k) En el campo de las sociedades, la órbita privada está abiertamente delimitada. Entendido el contrato social como negocio de colaboración, se rompe el soporte obligacional recíproco entre las partes, y los asociados deben siempre buscar el interés común. La nulidad que afecte el vínculo de un socio no necesariamente destruye el contrato social. Muchas sociedades están sometidas a la inspección y vigilancia del Estado. Se protegen los derechos de las minorías que participan en el capital social. Se interviene el mercado de las acciones para evitar indebidas concentraciones de poder en el manejo de las sociedades. Comienza a establecerse toda una teoría tendiente a ignorar incluso la personalidad jurídica social, cuando se trata de proteger intereses de la comunidad.


l) Las normas sobre reestructuración de pasivos en las empresas en dificultades son toda una injerencia en los negocios privados para procurar la productividad económica y si no es posible ese cometido, para tutelar los derechos de los acreedores afectados."



7. CONCLUSIÓN


7.1 El marco legal colombiano en materia mercantil, remite al C{odigo de Civil, mediante la remisión directa del artículo 822 del C. Co., a los principios sobre la autonomía de la voluntad y la libertad contractual en materia civil.


7.2 Ante la injerencia del Estado en la autonomía de la voluntad y la masificación de numerosas actividades económicas, la autonomía de la voluntad es un criterio en crisis


7.3 Sería recomendable modificar los límites señalados en las normas, para hacerlos residir en la ley, con lo cual se evitaría que el límite de las declaraciones contractuales terminen sometidos el "arbitrium iudicis" o arbitrio judicial. Como dice el Profesor Arrubla: "Sería una carga para el legislador señalar qué intereses regula en un momento dado, pero ello equivaldría a una estabilidad para el negocio jurídico y una certeza para que los particulares pudiesen ejercitar su autonomía privada sin el riesgo de la interpretación". Otras legislaciones ya han adoptado esta solución.

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