MODULO 9. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

Versión Imprimible. Clik aquí.

1. INTRODUCCIÓN

El derecho mercantil evoluciona la teoría de la representación para estudiarla en forma independiente de aquellos negocios jurídicos a los cuales suele acompañar, distinguiendo claramente entre el contrato como relación interna y el apoderamiento como relación externa.

El derecho civil no establece un criterio claro y expreso sobre la representación voluntaria y esto viene desde el código de Napoleón; es el Código Civil alemán (artículo 164 y siguientes) quien consagra la representación como una figura autónoma e independiente. A la doctrina alemana se le atribuye la construcción de la representación como acto separado del contrato al cual puede acompañar.

También en el derecho inglés la representación es concebida como una figura autónoma, decantada por la jurisprudencia y comúnmente denominada "agency", que implica para el apoderado la facultad de obligar a su poderdante, respecto de terceros, por sus actos lícitos o ilícitos.

La capacidad de ejercicio consiste en la aptitud que tiene la persona para afectar su propio patrimonio, como consecuencias de los actos jurídicos que celebra y de las obligaciones que asume como efecto de los mismos. El patrimonio de la persona es prenda general de sus acreedores y con sus actos lo afecta. En principio la persona con sus actos no afecta sino su propio patrimonio.

Excepcionalmente, una persona puede afectar al patrimonio de otro, es decir, celebrar actos a nombre de esa persona y vinculándola al punto que sea esa persona quien deba responder por los actos que celebró la otra a su nombre. Esta eventual situación es posible gracias al fenómeno de la representación.

2. CONCEPTO.

Podemos decir que la representación es un acto jurídico unilateral, por el cual, quién lo emite, faculta a una persona, para que actúe en su nombre y lo obligue frente a terceros. (…)

Como acto jurídico que es la representación, es unilateral. El representado emite su voluntad concediendo a una persona determinada la facultad de realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos. Precisamente por la representación se está concediendo una facultad de actuar al representante, no una obligación, la cual bien puede surgir o no del contrato al cual se anexe la representación. Por ejemplo, en un mandato representativo (…) surge del contrato de mandato, una obligación de actuar conforme a los términos del mismo.

Por el acto de apoderamiento no se inhibe el representado para actuar en forma directa, precisamente por no estar obligado el representante a actuar, sino meramente facultado para ello. No se desprenden de la representación relaciones obligatorias, dada su naturaleza de acto jurídico unilateral. Las relaciones obligatorias habrá que buscarlas en el contrato o negocio al cual acompañe la representación y que será el que regule las relaciones internas entre las partes.(…)

1. Formas de participación en la celebración de un acto jurídico.
   

Las personas pueden participar de diferentes maneras en la formación de un acto jurídico: Bien dando fe de la celebración de un acto, como particular (testigo) y como funcionario público (notario). También puede intervenir investido por voluntad de las partes, con el objeto de precisar los alcances de determinada declaración de voluntad, como perito o árbitro.

En efecto, como lo afirma el Doctor Juan Pablo Cárdenas mejía, en su disertación sobre la representación, dentro de la obra "Los Contratos en el derecho Privado", Publicación de la Universidad del Rosario y Editorial Legis, primera edición, 2007, páginas 511 a 555, inclusive:

La participación de una persona también puede serlo en la formación misma del acto, de dos maneras:

1. A nombre propio cuando la declaración de voluntad proviene de la persona que se obliga o adquiere sus derechos a través de ella.
   
2. A nombre ajeno, cuando esa declaración de voluntad se hace para que otro sea el sujeto del acto jurídico.
   

Se distingue esta actuación de la actuación "por cuenta" de otra persona, en la cual se trata de los efectos económicos del contrato, es decir, dependiendo de la persona que va a soportar los efectos económicos del mismo. Por eso, se dice que actúa "por cuenta propia" quien emite la voluntad para soportar los efectos económicos del mismo, mientras que lo hace por "cuenta ajena" quien lo hace para que sea otro el que asuma las consecuencias económicas del contrato".

De estas situaciones planteadas se desprenden varias hipótesis:

1. La normal y ordinaria que sucede cuando alguien obra a nombre y por cuenta propia, es decir, cuando coincide quien declara la voluntad, con quien es parte en el negocio jurídico y asume las consecuencias del mismo.
   
2. El otro extremo, cuando quien emite la declaración de voluntad no es quien será parte en el negocio jurídico y asumirá las consecuencias económicas del mismo.
   
3. Otra situación es cuando quien emite la declaración de voluntad lo hace a nombre propio pero por cuenta de un tercero, es decir, quien emite la voluntad se hace parte del negocio jurídico pero los efectos económicos los asume un tercero. Es el llamado "mandato sin representación".
   
4. La cuarta situación es cuando la persona obra en nombre ajeno pero por cuenta propia, como cuando alguien cede un crédito pero no se lo notifica al deudor. Esta cesión según el artículo 1960 del Código Civil, produce efectos inter partes pero no frente al deudor, con lo cual el nuevo acreedor podrá cobrar a nombre del tercero (a nombre ajeno) pero por cuenta propia (porque el dinero recaudado es para él).
   

Es este el caso en el cual puede afirmarse que quien obra en nombre ajeno es REPRESENTANTE, mientras que quien obra por cuenta ajena es un MANDATARIO.

LA REPRESENTACIÓN EN EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO.

Como un acto jurídico unilateral, que puede acompañar al mandato o a otros negocios jurídicos, que regula las facultades del representante para que pueda actuar a nombre del representado, concibe nuestra legislación la representación y señala expresamente que puede acompañar a otros actos jurídicos (artículo 832 del C. de Comercio). Ahora bien, es frecuente que la representación acompañe al mandato e incluso se hace necesaria para que el mandato cumpla en ciertos casos su función económica, y en otros, como en la preposición, es indispensable para tipificar la figura. Cuando la representación acompaña al mandato, hay lugar a la aplicación de las normas propias de aquélla, que delimita las relaciones externas entre mandante y terceros y mandatario y terceros.

La jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia colombiana
precisa claramente los dos negocios; el contractual, mandato y el de procura o apoderamiento y advierte de los efectos de presentarse conjunta o separadamente. Dice así:

"En ese sentido, por lo tanto, se distinguen el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la representación del mandante y que el segundo es un acto autónomo e independiente de su causa. De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el contrato de mandato, y otro unilateral, el acto de procuración".

La representación también puede acompañar otras figuras contractuales como los consorcios y las uniones temporales. Ello facilitaría la actuación de los miembros del consorcio frente a terceros y aun la actividad judicial tanto por activa como por pasiva. De darse la representación voluntaria en el consorcio no por ello desaparece la exigencia de tener que actuar todos los miembros del contrato y de que terceros tengan que actuar frente a todos ellos; es decir, la legitimación en causa en los consorcios sigue estando en cabeza de todos los miembros, configurando un litis consorcio necesario; la existencia de un representante voluntario, simplemente permite que a todos se les pueda notificar en la persona del representante y otras facilidades que dependerán del contenido de la representación.

Hay negocios jurídicos de gestión de intereses ajenos que no pueden conllevar la representación y de hacerlo se desdibujaría el negocio pretendido. Por ejemplo, no puede haber representación en el contrato de comisión. La comisión, como especie del mandato es un mandato especial no representativo por esencia; y tal exigencia hace posible que se cumpla la función o propósito de la comisión que es facilitar las transacciones en el mercado en el cual actúa el comisionista. Tampoco puede coexistir la representación con el negocio de corretaje; según la prescripción legal colombiana el corredor no puede tener relaciones de dependencia, ni de mandato ni de representación, su labor es mediar, concertar la oferta y la demanda, marginándose totalmente al momento de la conclusión del negocio, ni siquiera puede actuar como representante de las partes. No hay lugar tampoco a la representación en el negocio de cuentas en participación; si el partícipe activo se da a conocer, actuando a nombre de los ocultos, los comprometería en su responsabilidad, por lo tanto, funcionalmente no puede admitirse la representación en este tipo de negocios.

4. FACULTADES DEL REPRESENTANTE.

En la representación voluntaria el representante tendrá las facultades enmarcadas en el mismo acto de procura, pero si las partes han guardado silencio al respecto, el procurador estará facultado para ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se ha encomendado.

En la doctrina no se acepta el poder general irrevocable, por considerarlo contrario a las buenas costumbres. Con respecto al poder ilimitado constituido para ser ejecutado después de la muerte, de todas maneras autoriza a los herederos a su revocación. Si una persona quiere que sus herederos no revoquen el poder después de su muerte, lo que tiene que hacer es constituir un albacea y no un apoderado.

5. FORMAS DE LA REPRESENTACIÓN

La representación que se otorga para realizar un determinado negocio jurídico, en principio, requiere los mismos requisitos que se exigen para el acto que faculta realizar. Si el acto es consensual, la representación podrá otorgarse verbalmente. Si es solemne, la representación tendrá que ser solemne. Sin embargo, el artículo 836 del Código de Comercio colombiano, permite que la representación para un negocio solemne, cuya formalidad consista en escritura pública, pueda otorgarse por simple escrito privado debidamente autenticado.

Aunque es factible representaciones verbales, no son las más recomendables por el aspecto probatorio. El artículo 837 de la citada codificación colombiana advierte que el tercero que contrate con el representante podrá, en todo caso, exigir que el apoderado justifique sus poderes y si la representación proviene de un acto escrito, tendrá derecho a que se le entregue una copia auténtica del mismo.

Aunque curiosa esta disposición que faculta a un tercero en la etapa precontractual para unas exigencias, la realidad, es que más que autorizado el tercero para hacerlo está obligado a ello, si quiere salvaguardar su buena fe en la etapa precontractual. Está obligado, en virtud de la exigencia general de buena fe, en los tratos preliminares (artículo 863 del Código de Comercio) a enterarse debidamente de cuáles son las reales facultades del apoderado y sus alcances. La negligencia lo convertirá en tercero de mala fe con las consecuencias que ello implica y que se apreciarán adelante.

6. EFECTOS DE LA ACTUACIÓN POR EL REPRESENTANTE.

De conformidad con el artículo 833 del Código de Comercio colombiano, los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro de los límites de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con dicho poderdante. Es decir, el negocio que cumple el representante, se traba o se entiende celebrado, entre el poderdante y el tercero con el cual contrata el representante, permaneciendo el representante al margen de dicha negociación, para efectos sustanciales y procesales. Es decir, las prestaciones derivadas del negocio cumplido por el representante, solamente pueden ser cumplidas entre las partes del negocio gestorio que son el representado y el tercero y sólo ellos mismos son titulares de acciones de cumplimiento de dichas prestaciones.

A contrario sensu se ha dicho, que la actuación del representante por fuera de los límites de sus poderes, no afecta al representado, no radica los efectos del negocio jurídico en su cabeza, o en términos generales, le es inoponible. Es lo normal y lógico, pero no siempre ello es así. Puede suceder que se den dichos efectos en cabeza del representado a pesar de la previsión legal, como por ejemplo, cuando un mandatario sin facultad para ello dispone de un bien inmueble del mandante, se corre la escritura y el registrador la registra. Es evidente que se produjo en la práctica un efecto para el poderdante mandante y que dicho efecto lo perjudica considerablemente. Lo ideal es que los preceptos legales obren sin necesidad de aplicar la coercibilidad del derecho, pero si esto sucede, es innegable que hay que dotar al poderdante de las acciones indispensables para poder re versar dicho efecto práctico producido por el apoderado extralimitado.

7. EXTRALIMITACIÓN DEL REPRESENTANTE.

En el derecho inglés la jurisprudencia sigue, desde la promulgación de la Companies Act, con respecto al representante legal de las sociedades anónimas (Board-Director), la llamada Ultra-Vires Theoria, es decir, que la buena fe del tercero no encuentra protección tan basta como en el derecho alemán, porque allí son nulos todos los actos que efectúe el representante legal en materia de sociedades mercantiles inglesas que extralimiten los poderes inscritos en los registros.

En Colombia, advierte el artículo 838 del Código de Comercio lo siguiente:

"El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado".

Varios planteamientos permite esta disposición:

1. En primer lugar lo que se ha de entender por la expresión "manifiesta contraposición con los intereses del representado". En contraposición a los intereses del poderdante, se encuentra todo negocio extralimitado respecto de las facultades que haya dado el poderdante. También, cuando no se atienden las instrucciones o recomendaciones de éste o cuando se contrapone o se hace lo contrario a lo que quiso el poderdante.

2. En cuanto a la rescisión o acción rescisoria que se le otorga al poderdante. Hay que advertir que nuestra opinión, la ley utiliza la palabra rescisión en un sentido amplio, no necesariamente como efecto de la nulidad relativa, sino más bien con la idea de que se le faculta para impetrar la destrucción del negocio, por la vía y con la solicitud que sea pertinente según el caso.

3. La buena o mala fe del tercero. Al tercero de buena fe se le protege, pero la mala fe consiste en no haber tenido el examen prudente o diligente de los poderes del representante, habiendo podido hacerlo.

8. LA REPRESENTACIÓN Y LAS SANCIONES AL NEGOCIO JURÍDICO.

Nos preguntamos ahora, cuál debe ser la sanción para el negocio cumplido por el representante sin facultades del representado o en contraposición a las recibidas o en extralimitación de las mismas.

Es un asunto complejo, en la medida que presenta en la práctica, varias situaciones diferentes para analizar. Si el negocio que cumple el representante fuera de sus facultades con un tercero, no tiene la aptitud de alterar el mundo fáctico, es decir, no establece mutaciones, ni en la titularidad de las cosas, ni en la tenencia o posesión de las mismas, puede decirse tranquilamente que en nada afecta al aparente representado. El tercero nada podrá exigirle a él, pues el presunto representante carecía de facultades. Hasta allí se dice por la doctrina y la jurisprudencia que el negocio le es inoponible, queriendo señalar con ello, que sus efectos no afectan al representado, que no está obligado a respetarlo. Hasta allí estamos de acuerdo. Pero el problema sin duda adquiere otra dimensión, cuando por cualquier circunstancia, un registro por ejemplo, se muta el mundo fáctico y el negocio cumplido por el representante sin facultades afecta de entrada al presunto representado. Decir que le es inoponible, no deja de ser una ilusión que en nada soluciona su problema, pues el acto cumplido por el representante sin facultades, lo ha despojado de la titularidad del dominio, de unas acciones por ejemplo, o de un inmueble. Es evidente que en tal circunstancia el afectado tiene que poner en funcionamiento la jurisdicción a través del ejercicio de su derecho de acción, pues no le es dado hacerse justicia por su propia mano y de nada le sirve decir que ese negocio le es inoponible, pues de hecho lo está afectando.

Aquí la doctrina y la jurisprudencia se han enfrascado en una discusión para saber si se pide la nulidad o la inoponibilidad del acto a impugnar.

El artículo 838 del Código de Comercio faculta al representado para pedir que se rescinda la negociación, bajo los supuestos allí definidos que son: la contraposición a los intereses del poderdante y la mala fe del tercero.

Como lo advertimos, se le faculta al representado para impetrar la destrucción del negocio jurídico y habrá que calificar cuál de las sanciones de castigo le aviene a dicho propósito.

Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o contraria a ellas, el negocio cumplido carece de su consentimiento y en la medida que lo afecta, la omisión de este requisito dará lugar a la sanción pertinente. En materia mercantil sería la inexistencia al tenor del artículo 898 párrafo segundo. En materia civil, podría ser la nulidad; habrá que examinar cada caso concreto para establecer la sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima garantía del derecho privado sancionatorio que no pueden existir nulidades sin texto que las consagre.

Sin embargo, algunos piensan que lo único posible es pedir la inoponibilidad. Sobre el tema nos remitimos a lo que adelante advertimos sobre la inoponibilidad en Colombia a la luz de la legislación civil y mercantil, en el capítulo de las sanciones al negocio jurídico.

9. LA SANCIÓN A LA EXTRALIMITACIÓN DEL REPRESENTANTE Y LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia colombiana ha sido cambiante al momento de señalar cuál debe ser la sanción para el acto que se produce con extralimitación del representante; ha pasado de considerar la nulidad como la sanción adecuada por enfrascar el acto extralimitado un defecto de consentimiento, hasta las más recientes construcciones sobre la inoponibilidad del acto realizado por el representante que se extralimita.

Observemos brevemente ese transitar jurisprudencial de una tesis a la otra:

La Corte Suprema de Justicia advierte en esta ocasión que la extralimitación no da lugar a nulidad sino a inoponibilidad. Dice así la jurisprudencia:

"Hasta hoy se había tenido como doctrina jurídica en Colombia la solución de que la extralimitación de poderes del mandatario vicia los actos respectivos de nulidad relativa, saneables por ratificación expresa o tácita del mandante o por la prescripción de 4 años, del artículo 1750 del Código Civil, que es el plazo para demandar la rescisión de los contratos heridos de nulidad relativa. Pero esa doctrina debe ser rectificada porque se basa en una interpretación dislocada del artículo 2186 del mismo código, cuando habla de que los actos excesivos del mandatario se pueden cubrir por la ratificación. En efecto. Es principio legislativo deducido a contrario sensu del artículo 1505 del Código Civil, que lo que una persona ejecuta en nombre de otra no teniendo poder de ella ni de la ley
para representarla, carece de efectos contra el representado. Este principio, aun de simple razón natural, es apenas una de las primeras aplicaciones lógicas de aquel otro consagrado por el artículo 1502, ibidem, básico de toda la teoría de las obligaciones, según el cual uno de los cuatro elementos esenciales para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración de voluntad, consiste en el consentimiento del obligado.

"Dado que el consentimiento expreso o presunto del mandante a los actos llevados a cabo en nombre de éste por el mandatario, es lo que crea el vínculo jurídico del primero ante los terceros y lo que en esencia singulariza la noción del mandato, infiérese sin esfuerzo, que las gestiones del mandatario verificadas con extralimitación de sus poderes no caben dentro de la citada noción. Por faltarles a los actos excesivos el consentimiento del dueño, necesariamente tienen que desplazarse a otra construcción jurídica, porque ya no son negocios o gestiones, como los llama la ley, que el mandante haya confiado al mandatario. Constituyen con propiedad una verdadera administración de negocios ajenos sin mandato, figura que en el lenguaje legal llámase "agencia oficiosa' (artículo 2304, ibídem)

.

"El agente oficioso sólo obliga al interesado ante terceros cuando la gestión redunda en provecho de éste, o ha sido ratificada. En los demás casos, trátase de actos inoponibles al dueño; es decir, de actos que en relación con él son ineficaces o inexistentes. En manera alguna nulos, como quiera que la nulidad, aun la radical, exige siquiera un principio de existencia del acto jurídico.

Mal puede ser nulo lo que no ha nacido, lo que carece de vida, así sea aparente ante la ley. El acto jurídico que se ha creado sin mi consentimiento ni mi intervención, relativo a mis bienes, es para mí como si no existiera; no es un acto nulo de nulidad absoluta, sino un acto que nadie me puede oponer para que yo lo cumpla. Siendo para mí ese negocio concerniente a mi patrimonio res inter alios acta, no tengo necesidad de romper el vínculo jurídico que contra mi pretenda deducírseme, porque no habiendo vínculo por ausencia total de mi consentimiento, nada hay que romper.

"Por esta razón el mandante no está obligado a demandar la nulidad absoluta, mucho menos relativa de los negocios llevados a cabo por el mandatario fuera de las pautas del respectivo poder. Le basta no prestarles su consentimiento". (G. J. XLVII. pág. 81 Y ss.).

Posteriormente, en sentencia de la Corte Suprema se reafirma en lo dicho y agrega:

"Sólo resta agregar, en relación con el presente cargo, ya que la sentencia declara la nulidad de la venta del predio, que, de conformidad con la doctrina general, consagrada por la Corte, la acción de nulidad no es el medio necesario para recuperar los bienes transferidos en virtud de contrato celebrado por los órganos o representantes de la persona jurídica, extralimitando sus poderes, porque se trata de algo más simple: de un fenómeno de inoponibilidad, ya que el ente moral es absolutamente extraño al acto o contrato ... '(negrilla textual, G. J. LKVII. Pág. 852).

Insiste la Honorable Corte en la inoponibilidad, en materia de exceso en los órganos societarios que actúan fuera de la órbita de su competencia cuando señala:

"Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que desborden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción de los actos irregulares, especialmente las dimanentes de la incapacidad de la persona".

"En efecto, mientras la capacidad es la aptitud intrínseca del individuo para disponer de sus intereses particulares, de cuya falta se deriva la nulidad del negocio, sea absoluta o relativa, como reacción del derecho a los diversos grados de incapacidad, la inoponibilidad del acto atañe a la amplitud o extensión de los efectos, que son consubstanciales a su estructura, en frente a otros sujetos. La generación de estos efectos, presupone la existencia y validez del acto dispositivo. "

"No es que la inoponibilidad sea asimilable a la inexistencia, puesto que la última no es una sanción que se impone al negocio, o sea, que éste, en sí mismo existe o no existe, tanto frente a las partes, como frente a terceros, mientras que en aquella el negocio existe, sólo que no produce efectos respecto de otros. Lo que se desea poner de relieve es cómo ante el representado, el acto que excede los poderes que ha otorgado, no lo afecta. Por el contrario, la aptitud vinculante del contrato sólo recae sobre el representante, quien por ende se legitima para alegar cualquier vicio de los que la ley sanciona con nulidad relativa, comoquiera que es él quien lo viene a sufrir".

Todo está muy bien, pero cabría preguntamos ¿Qué pasa si el tercero es afectado por el negocio?, como sucede cuando el mandatario general se extralimita y sin facultades vende la propiedad del mandante y de la venta se sigue la tradición y como consecuencia deja de aparecer en el Registro de Instrumentos Públicos como titular del derecho real de dominio; ¿Le servirá de algo a ese propietario despojado decirle que no se preocupe, que ese negocio le es inoponible?, ¿acaso si él decide vender, sería eficaz la disposición que haga alegando que el negocio que le perjudica le es inoponible? La concepción teórica de la inoponiblidad es perfecta en su expresión, pero no soluciona los problemas que en la práctica se presentan frente a algunos terceros. Decir que no es inoponible, es suficiente cuando no se han dado mutaciones en el campo fáctico y jurídico como ocurrió en el ejemplo propuesto, pero cuando esto ha acontecido, no tiene otro camino el afectado que solicitar la destrucción del negocio para poder reivindicar su estatus original y ello en muchas ocasiones supone de su aniquilación. Para lograrlo no hay otra vía que la nulidad.

Nuevamente la Corte Suprema se pronuncia sobre el tema de la inoponibilidad en negocios jurídicos civiles, concretamente unas ventas cumplidas por la mandataria general, sin poder de disposición, realizadas el mismo día que fallece el causante. En esta oportunidad la Corte señala que los interesados debieron pedir inoponibilidad y no nulidad como lo hicieron en su demanda. La Sentencia tiene un salvamento de voto en el sentido que perfectamente se le podía haber dado el entendimiento que la H. Corte echa de menos, con una simple tarea interpretativa y aun más, que también puede entenderse que hay nulidad.

Dice así la jurisprudencia comentada:

"(…)3. Como surge palmario de las pretensiones y hechos indicados en la demanda, se solicitó la nulidad de los distintos contratos de compraventa relacionados tanto en las pretensiones como en los hechos de la misma y que, como consecuencia de ello, se declarara que los inmuebles transferidos mediante tales instrumentos eran de propiedad de la sucesión de Emirto de Lima y Sintiago, se ordenara a quienes los poseyeran que los restituyeran materialmente con sus frutos, se condenara a algunos de los demandados al pago de los perjuicios causados a la mencionada sucesión y se dispusiera la cancelación del embargo que pesaba sobre uno de esos bienes, todo con respaldo en una única causa, concretamente en que Petrona Vergara Navarro no tenía poder para enajenar bienes del citado causante.

"Ciertamente, aparte de que así lo precisó la demandante en el poder que otorgó a la apoderada que la representó en el proceso al señalar que dicho mandato judicial tenía por fin que "mediante los trámites propios del proceso ordinario de mayor cuantía" se declararan "nulas las ventas realizadas por carencia de poder de la vendedora para hacerlas" (fl. 1, cd. 1), se ratificó luego, con idénticos términos, en el mandato que corre folio 49 del cuaderno 1.

"Traduce lo anterior que, a términos de la aludida demanda, los contratos contenidos en la escritura 240 de 14 de agosto de 1972, de la notaría única de Soledad, eran nulos por cuanto Petrona Vergara Navarro carecía de poder para efectuarlas en nombre y representación de Emirto de Lima y Sintiago y, adicionalmente, que las transferencias ulteriores de los mismos bienes realizadas por quienes en ese acto los habían adquirido y, en algunos casos, por quienes se los compraron a éstos, adolecían del mismo vicio, como consecuencia de la invalidez de la referida venta primigenia.

"4. Siendo esos, en esencia, los planteamientos del citado acto iniciador del proceso, es de observarse que, en tratándose de la sanción jurídica de nulidad consagrada en el artículo 1740 del Código Civil, debe distinguirse la absoluta y la relativa, entendiéndose, según las voces del artículo 1741 de esa codificación, por la primera la "producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan ", así como la derivada de su celebración por parte "de personas absolutamente incapaces", en tanto que "cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato".

"Síguese, pues, que son taxativos los motivos determinantes de la nulidad absoluta y que, por tanto, fuera de los expresamente previstos en la ley, ninguna anomalía contractual tiene la virtud de provocar tal sanción del negocio jurídico sino un efecto diferente, como podría ser la nulidad relativa o su inoponibilidad.

"5. En tal orden de ideas, resulta palmario que la falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una compraventa no es una eventualidad de las contempladas en el transcrito artículo 1741 del Código Civil como generador de nulidad absoluta, mas cuando esa disposición puntualiza que la omisión de requisitos formales prescritos por la ley para el valor del acto o contrato necesariamente debe atañer "a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan", tópico sobre el que la Corte ya tuvo oportunidad de expresar que no "se trata entonces de la ausencia de cualquier formalidad, sino de aquella que la propia ley consideró como un complemento necesario de la voluntad, al estimar que ésta por sí sola no era idónea o suficiente para producir el correspondiente efecto jurídico. De manera que esa formalidad tiene que ser exigida por la propia ley, que además debe asignarle el carácter ad substantiam actus, pues sólo así se estaría frente a un requisito cuya desatención generaría la nulidad absoluta del acto o contrato, dado el régimen de reserva y taxatividad que en materia de nulidades consagra el Código Civil. La omisión de otros requisitos y formalidades que no estén prescritos por la ley 'para el valor' del acto o contrato, genera consecuencias distintas, pero no la nulidad absoluta que se examina en este evento" (sentencia 062 de 24 de mayo de 2000, exp. N° 5267).

"Específicamente sobre el particular se hace necesario transcribir a espacio lo expresado por esta Corporación en fallo de 30 de noviembre de 1994, ocasión en la que reiteró que la "falta de poder en quien se dice ser mandatario de un tercero, no genera la nulidad del acto o contrato en el que intervenga aduciendo tal calidad, ni cualquier otro vicio cuyo estudio el juez deba, de oficio, abordar ab-initio, sino que da lugar a un fenómeno bien distinto como lo es el de la inoponibilidad del negocio frente al supuesto mandante, inoponibilidad que, entonces, debió ser alegada acá por la afectada.

La citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia presenta un salvamento de voto en el Que se disiente de la tesis tradicional de la Corte Suprema de considerar la inoponibilidad material o de fondo, como una sanción al negocio jurídico en el derecho civil y mercantil colombiano. Observemos el texto de dicho salvamento:

"Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, expongo las razones que motivan mi salvedad de voto.

"En el presente caso, con un poder general, sin facultades especiales para disponer de los bienes, la cónyuge apoderada, el mismo día de la muerte de su marido, dispone de los bienes raíces, en perjuicio de la estirpe extramatrimonial de aquél. Indudablemente el cónyuge fallecido ese mismo día no dio consentimiento para tales actos.

"Los hijos extramatrimoniales cuentan lo sucedido en los hechos de la demanda y solicitan como pretensión que se declaren nulos dichos actos por no haber sido consentidos por su progenitor. Después de muchos años de litigio, la respuesta que obtienen es que han debido pedir la inoponibilidad y no la nulidad como lo hicieron.

"En primer lugar considero que, aparte del entendimiento que se tenga sobre si hay lugar o no al fenómeno de la inoponibilidad, como sanción negativa al negocio jurídico en el sistema jurídico colombiano, la demanda era perfectamente susceptible de una interpretación, conjugando lo expresado en la causa petendi, con las pretensiones de la misma, llegando a la ineludible conclusión de que era lo que querían los herederos despojados, aparte de las fórmulas sacramentales usadas en sus pretensiones. Debió por tanto prosperar el cargo sin observarse una intrascendencia, pues una mínima labor interpretativa del juez, habría superado tan sutil obstáculo.

"Pero más aún, no estaban tan equivocados los herederos que solicitaron la nulidad, pues ello es lo que permite el artículo 838 del Código de Comercio colombiano ante el evento de la extralimitación del apoderado que perjudica o afecta al poderdante, en este caso a sus herederos.

"Señala la norma advertida:

El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado".

Si la inoponibilidad es una sanción contemplada o no en materia civil es una discusión que no tienen porqué padecer quienes ejercitan su derecho de acción frente a la jurisdicción (….).

MODULO 8. TEORIA DE LA IMPREVISION

Tomado de: ARRUBLA PAUCAR, JAIME ALBERTO. CONTRATOS MERCANTILES. DIKE. 12ª. EDICION. Versión imprimible en word. Clik aquí.

1. INTRODUCCIÓN

Con el nombre de "cláusula de imprevisión contractual", "teoría de la imprevisión", "onerosidad sobreviniente", "teoría de la investigación de los riesgos imprevistos", "imposibilidad de la prestación", "lesión sobreviniente", se denominan por los diferentes doctrinantes el tema que nos ocupará a continuación.

Como secuelas de las guerras mundiales, se ocasionaron graves colapsos en el mundo de los negocios. Las alteraciones del mercado fueron frecuentes y ciertos bienes experimentaron una oscilación en sus precios que no habrían podido ser previstos. Todo ello tenía necesariamente que repercutir en el mundo del derecho. Frente a estos tozudos hechos de la posguerra, se presentaban ciertas instituciones jurídicas con vocación estática; es decir, para la normalidad y lo ordinario, las cuales no se adecuaban a esos cataclismos del tráfico económico.

En efecto, el derecho señala que los contratos deben cumplirse, las partes deben ser fieles al contrato dice el conocido postulado: pacta sunt servanda consagrado en la pluralidad de las legislaciones. Definitivamente, exigir el cumplimiento estricto del contrato, presentándose las perturbaciones en la vida social y económica antes señaladas, no parece conducir al sentido de equidad que pretende realizar el derecho al regular las relaciones intersubjetivas. Considerar esas circunstancias extraordinarias, ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, de tal manera que se restablezca el equilibrio prestacional entre las partes o se concluya el contrato, ha dado lugar al surgimiento de la denominada "teoría de la imprevisión", para utilizar la locución empleada por los autores franceses e italianos, que tiende a establecerse en los nuevos códigos civiles y comerciales del mundo.

Aunque algunos observan los antecedentes de esta institución en el mismo derecho romano, cuando el pretor, no pudiendo admitir ineficacias distintas de las propias del derecho civil, utilizaba remedios procesales para llegar a la denominada "anulabilidad pretoriana", es decir, a los mismos resultados a instancias de un contratante perjudicado; otros doctrinantes,
encuentran un antecedente histórico con más claridad en las fuentes del derecho canónico que en el derecho laico.

En concreto, se puede citar como un antecedente inmediato de la teoría de los riesgos imprevistos hoy desarrollada, el pronunciamiento del Consejo de Estado de Francia sobre el conocido caso de la Compañía de Gas de Burdeos. La municipalidad de Burdeos dio concesión por treinta años a la citada compañía para el suministro de gas. El contrato fue celebrado en 1904, y a partir de 1914 se presentó un alza descomunal en el precio del carbón, materia prima utilizada por la compañía para elaborar el gas que suministraba. La compañía solicitó a la municipalidad un aumento en el precio del suministro y le fue negado, razón por la cual requirió su aumento al Consejo de la Prefectura de la Gironda, quien también lo negó El Consejo de Estado revocó en 1916 el referido fallo, señalando en sus motivaciones lo siguiente:

a. Que en principio, el contrato de concesión regula las obligaciones de las partes hasta el final;

b. Que el concesionario está obligado a la prestación del servicio público en las condiciones convenidas;

c. Que la variación del precio del carbón constituye una circunstancia del negocio que puede favorecer o perjudicar a cada parte, presumiéndose que los contratantes han tenido en cuenta esos riesgos y peligros en los cálculos que hicieron antes de obligarse;

d. Que no obstante se debe tener en cuenta que el aumento sobrevenido en el curso de la guerra para el precio del carbón, ha cobrado una desproporción tal que tiene carácter de excepcional y que para el costo de la fabricación del gas entraña un aumento que sobrepasa los límites extremos del más excesivo que las partes pudieran haber previsto al celebrar el contrato;

e. Que por tanto la economía de contrato ha quedado trastornada en absoluto y la compañía puede sostener fundadamente que no se dan las condiciones previstas en su origen para asegurar la prestación del servicio público, en razón de los hechos extraordinarios e imprevistos y de la angustia y la posibilidad de ruina de la compañía obligada.

El fallo no ordenó la terminación del contrato, porque se trataba de un servicio público, pero remitió al Consejo de la Prefectura para que buscara un entendimiento entre las partes y de no lograrlo ordenó una indemnización a favor de la compañía. Es de notar que la jurisprudencia civil entró en contradicción con el Consejo de Estado, al no aceptar el reconocimiento de la teoría.

2. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

Como efecto importante del contrato, señala la generalidad de los códigos civiles y la fuerza obligatoria del mismo. Por ejemplo, el Código Civil colombiano prescribe en su artículo 1602 del Código Civil:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

La teoría de la imprevisión se enfrenta aparentemente a este principio, además de la seguridad jurídica que entra en juego, pues un desbordamiento en la aplicación de la teoría implicaría la desestabilización del negocio jurídico. Se hace imperioso por tanto, buscar su fundamento jurídico y delimitar las circunstancias en las cuales puede solicitarse su aplicación.

Varias teorías han sido expuestas por la doctrina tratando de explicar el fundamento jurídico para la imprevisión. Observemos algunas de ellas:

1. Planiol y Ripert, en su Tratado práctico de derecho civil francés, fundamentan la aplicación de la teoría de la imprevisión, en el postulado jurídico de la buena fe que obliga a los contratantes. En nuestro sistema jurídico el fundamento sería el artículo 1603 del Código Civil que dice:
   

"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella".

Señalan los tratadistas que, si la buena fe obliga a no engañar al otro contratante, también obliga a no enriquecerse a su costa cuando las circunstancias imprevistas hagan que el contrato resulte totalmente distinto del que las partes se habían propuesto. Este fundamento de la teoría se refugia en textos legales vigentes; incluso algunos se complementan con los textos que indican cómo interpretar los contratos, estando más con la verdadera intención de los contratantes que con el tenor literal de las palabras, pues se entiende que las partes contratan suponiendo que han de mantenerse las condiciones previstas al momento del contrato o al proyectado para su ejecución.

1. Algunos autores fundamentan la imprevisión en la teoría del abuso del derecho. Consideran que si el contratante acreedor exige el estricto cumplimiento de su derecho, sin considerar las circunstancias extraordinarias ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, las cuales rompen su equilibrio prestacional, estará abusando del mismo.
   

1. Otra teoría ampliamente difundida señala que las partes quedan obligadas en virtud del contrato, siempre y cuando se mantengan las circunstancias subjetivas que le sirvieron de base a los contratantes para obligarse. Esto sería una cláusula que se entendería pactada en todo contrato de duración, sin necesidad de un pacto expreso, es decir, sin ser indispensable que las partes lo hayan elevado a la categoría de condición. En virtud de esta cláusula el deudor sólo queda obligado rebus sic stantibus (estando así las cosas). (Se trata de una abreviación de la fórmula latina contractus qui habent tractum succesivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntu, por la cual es posible resolver los contratos de tracto sucesivo, cuando varían las circunstancias del hecho imperante al momento de ser celebrados). La cláusula defiende la pureza de la voluntad de las partes, se presupone la voluntad de los contratantes siempre y cuando no se alteren las circunstancias en las cuales se esperaba que cumpliese su cometido. Para el profesor Luis Muñoz!" "las partes sólo quisieron obligarse, mientras no sufren una alteración extraordinaria en las circunstancias que tuvieron en cuenta para construir la base del negocio jurídico bilateral y perfeccionar así el contrato".
   

En opinión del profesor Joaquín Garrígues'" , "La teoría más antigua supone que todo contrato lleva implícita la cláusula de que las partes sólo se consideren obligadas en tanto en cuanto que subsisten las circunstancias bajo las cuales dieron su consentimiento".

1. Con el mismo criterio subjetivo que plantea el fundamento anteriormente esbozado, se han formulado otros basamentos para la teoría de la imprevisión, tales como el elaborado por Windscheid, el que denomina de la "presuposición", que consiste en toda expectativa o creencia sin la cual el que emite una declaración no la habría emitido, es decir, quien emite su voluntad en una presuposición, la está emitiendo en forma condicionada; también Oertmann'" , formula su teoría de "la base del negocio, entendiendo por talla expectativa o creencia que determina la voluntad de uno de los contratantes, la cual debió ser conocida o aceptada por el otro contratante, al menos en forma tácita".
   

1. Otros criterios más modernos fundamentan la teoría de la imprevisión en circunstancias objetivas, cuya subsistencia es indispensable para que el contrato pueda cumplir con su finalidad económica. Sobre estos fundamentos objetivos opina el profesor Garrigues: "Desaparece la base objetiva del negocio cuando se destruye la relación de equivalencia de las prestaciones hasta el punto que el contrato no puede considerarse razonablemente como contrato bilateral. La relación de equivalencia se destruye cuando el desequilibrio de las prestaciones sea tan grande que no pueda hablarse de una "contraprestación, de un equivalente".
   

Este último criterio acude a textos legales para apoyarse. Precisamente las normas que regulan la bilateralidad del contrato y la conmutatividad del mismo, como son en la legislación colombiana los artículos 1496 y 1498 del Código Civil y el artículo 872 del Código de Comercio, los cuales están señalando que "el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente", "es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez", "Cuando la prestación-de las partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo ", serían textos legales que completarían una verdadera interpretación sistemática del drástico contenido expresado en el comentado artículo 1602."

NOCION DE LA TEORIA DE LA IMPREVISION.

Establece esta teoría que los contratos de ejecución sucesiva pueden ser revisados cuando se den circunstancias imprevistas e imprevisibles que afecten las obligaciones de futuro cumplimiento, de tal manera o entidad, que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de dichas obligaciones para alguna de las partes.

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA TEORIA DE LA IMPREVISION.

1. QUE RECAIGA SOBRE LOS CONTRATOS SUSCEPTIBLES DE SER REVISADOS.
   

   
   

   La teoría de la imprevisión se aplica a los contratos denominados como de "ejecución sucesiva" o de "tracto sucesivo". Lo anterior implica que no se aplica a los contratos de ejecución instantánea, a los contratos aleatorios y a los contratos a título gratuito.
   

   
   

   Debe entenderse que los contratos pueden ser de ejecución instantánea cuando se celebran y se extinguen una vez celebrados, lo que no debe confundirse con la ejecución de sus prestaciones. Continúa afirmando el Doctor Arrubla en su obra:
   

   
   

   "Esto nos lleva a algunas conclusiones importantes. La venta por ejemplo siempre será un contrato de ejecución instantánea, así se encuentre sujeta a plazo en el cumplimiento de sus prestaciones y por ende, no tendrá la aplicación de la teoría de la imprevisión. En Colombia, señala el mismo profesor Moreno: "no podemos admitir que un mismo contrato la compraventa, sea instantáneo cuando se hace al contado, o cuando, siendo a plazos, el precio se paga en su totalidad de una vez, y que sea sucesivo si se
   hace a plazo o a plazos. Tampoco podemos admitir que la ejecución escalonada de tal contrato lo coloque en el intermedio, vale decir, entre el instantáneo y el sucesivo. Me parece que clasificar la compraventa por el modo de cumplirla es confundir su celebración con su ejecución, la causa con lo causado, el contrato con las obligaciones que genera".
   

   
   

   La teoría de la imprevisión se podrá aplicar por tanto en el suministro de cosas, pero no en la compraventa.
   

   
   

2. QUE SE TRATE DE CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS E IMPREVISIBLES.
   

   
   

   Se trata de hechos anormales, lejos de toda previsión al momento de contratar. Estos hechos no pudieron haber sido previstos por los contratantes; de haber podido preverlos se excluiría la aplicación de la teoría. Estos acontecimientos no pueden ser producidos por el deudor deben ser completamente ajenos a la voluntad de las partes y debe guardar una estrecha relación de causa y efecto con la excesiva
   onerosidad que significará para el deudor el cumplimiento del contrato: no deben concurrir otras circunstancias diferentes para que tenga aplicación la institución.
   

   
   

   Como efecto de las circunstancias, debe resultar excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación para una de las partes. No se trata de imposibilidad en el cumplimiento sino de dificultad, carencia de equilibrio, lo cual haría más gravosa la obligación del deudor, aumentando su sacrificio económico, reportando en forma correlativa un beneficio inesperado para el otro contratante. Hay ruptura del equilibrio prestacional entre los contratantes, que era la base misma del contrato.
   

   
   

   No se trata de fuerza mayor; la fuerza mayor implica una imposibilidad absoluta de cumplir la obligación a consecuencia de un acontecimiento insuperable, de un hecho que hace material y absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación. Se trata de la imprevisión, en cambio, de una imposibilidad relativa, de un hecho que sin hacer imposible el cumplimiento de la obligación, la dificulta de tal manera que representará su cumplimiento para el deudor un ejercicio apreciable y grave.
   

   
   

   Se trata de hechos que producen una alteración general y grave en las condiciones de la vida colectiva, un trastorno general en el mundo de los negocios, en el desarrollo ordinario de las relaciones económicas y sociales.
   

   
   

   No basta que la circunstancia extraordinaria sea ajena a la voluntad de los contratantes, es necesario además que no haya podido preverse, que razonable u ordinariamente, las partes no hayan podido considerar esos acontecimientos, Por ello deben ser hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato.
   

   
   

   La depreciación monetaria ocurrida a causa del conocido espiral inflacionario no es un hecho extraordinario sino conocido y notorio, perfectamente previsible y su riesgo en el contrato es completamente normal, por tanto no tiene cabida la aplicación de la teoría de la imprevisión. Épocas caracterizadas por una notoria inflación, presuponen especial atención para dar cabida a la aplicación de la teoría, por circunstancias de desvalorización monetaria. Si la depreciación monetaria es perfectamente previsible por las partes al contratar, ella no puede ser invocada como una circunstancia extraordinaria. Solamente podría admitirse, a condición de ser imprevisible, de súbito y considerable.
   

   
   

3. EXCESIVA ONEROSIDAD.
   

   
   

   Ocurre excesiva onerosidad en la prestación de una de las partes a consecuencia de las circunstancias extraordinarias, cuando su cumplimiento ocasiona grave perjuicio al deudor. Debe experimentar el deudor una desproporción contundente y manifiestamente evidente, con la finalidad económica pretendida por el contrato. La excesiva onerosidad se aprecia diferente en el contrato unilateral y en el bilateral. En el unilateral, sería el mayor esfuerzo económico, en forma evidente, que tendría que realizar el deudor; en el bilateral sería el desequilibrio manifiesto entre las prestaciones de las-partes, en ambos casos, como consecuencia directa e inequívoca de los acontecimientos extraordinarios.
   

   
   

   Es posible que quien haya de soportar la excesiva onerosidad sea el deudor, o también como señala Bonnecasse, procede cuando es extremadamente desfavorable para el acreedor.
   

   
   

   1. AJENO A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.
      

   
   

   Señalamos anteriormente que el acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes. La imprevisión es precisamente la falta de conocimiento de lo futuro, pero es necesario, además, que el acontecimiento no haya sido resultado de las acciones de las partes, como que tampoco ellas hayan agravado sus consecuencias. La lesión sobreviniente no debe responder al hecho o acción del perjudicado. Se trata además de una obligación de futuro cumplimiento, es decir, no puede encontrarse en mora el deudor, pues ello haría inaplicable la institución de la imprevisión.
   

   
   

   RECURSOS DEL DEUDOR ANTE CIRCUNSTANCIAS DE IMPREVISIÓN.
   

   
   

   El párrafo primero del artículo 868 del Código de Comercio señala los recursos de los contratantes cuando a su favor se presentan las circunstancias de imprevisión. Este recurso es la posibilidad de solicitar la revisión del contrato.
   

   
   

   Desafortunadamente, en materia procesal, no se señaló una vía expedita para solicitar dicha revisión, como se consagra en otras legislaciones (la legislación alemana establece como vía procesal, el procedimiento verbal), razón por la cual en Colombia tenemos que acudir al trámite del proceso ordinario, que hace inútil en la práctica la utilización de la institución, a causa de la demora que caracteriza este tipo de procesos. Para que en realidad sea posible la utilización de la teoría, es indispensable que se establezca una vía procesal más expedita y ágil, pues es un contrato en curso; si no se produce un pronunciamiento judicial rápido, pueden las partes quebrar o terminar el plazo de su duración, sin que se haya decidido la revisión.
   

   
   

   No parece aplicable el numeral 10 del artículo 435 del C. de P. C. que indica la procedencia del trámite del proceso verbal sumario, por no existir disposición especial por la cual debe resolver el juez con conocimiento de causa, breve y sumariamente, con prudente juicio o a manera de árbitro.
   

   
   

   Una vez examinadas las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato, el juez ordenará los reajustes que la equidad indique, si ello es posible; en caso contrario, ordenará la terminación del contrato. No es pues, facultad del contratante que solicite la revisión, escoger entre el reajuste o la terminación, sino que es el juez quien decide atendiendo a las circunstancias y a las posibilidades que permita la equidad. Tampoco incide para una u otra solución el allanamiento o aceptación que formule el otro contratante. La posición procesal del reclamante se limitará a solicitar la revisión y será el juez, de acuerdo a lo observado, quien ordene la terminación o el reajuste, si ello es posible.
   

   
   

   Nos encontramos en este punto otra gran diferencia entre la imprevisión y la fuerza mayor o caso fortuito. Cuando interviene el juez para analizar una situación de fuerza mayor o caso fortuito, procede a analizar si se presentan las circunstancias y si el deudor no se encuentra en alguno de los casos en los cuales debe responder de la fuerza mayor o el caso fortuito, según la ley o el contrato; luego procede a declararlo exento de responsabilidad. En la teoría de la imprevisión es bien diferente su papel; el juez estudia las circunstancias generales y del caso para saber si procede la revisión; luego determina si hay lugar a restablecer el equilibrio patrimonial en forma equitativa y no siendo esto posible, ordena la terminación del contrato.
   

   
   

   JURISPRUDENCIA.
   

   
   

   No se ha producido un análisis de la teoría de la imprevisión en nuestra Corte Suprema de Justicia a partir del Código de Comercio de 1972, sin embargo, hay dos antecedentes jurisprudenciales anteriores que es conveniente considerar.
   

   
   

   En octubre 29 de 1936, la Corte Suprema de Justicia se refirió así sobre la teoría:
   

   
   

   "Ante el principio de la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha suscitado la cuestión de si los tribunales pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la ejecución de éste ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes, hechos extra contractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró".
   

   
   

   "Sobre el aforismo de los glosadores del derecho romano rebus sic stantibus, o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian, se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez la posibilidad de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes cumplir lo pactado, sin que sufra lesión en sus intereses.
   

   
   

   "Aun cuando entre los modernos expositores del derecho existe discrepancia sobre la adopción de esta teoría y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se pudiera llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría sólo se inspira en la idea del equilibrio contractual "
   

   
   

   No aplica la teoría la Corte Suprema de Justicia en esa oportunidad, pero sus consideraciones sobre ella son importantes, por ser la primera vez que este Tribunal las observa en Colombia.
   

   
   

   En mayo 23 de 1938, con la ponencia del Dr. Arturo Tapias Pilonieta, nuevamente la Corte Suprema de Justicia aborda el problema de la teoría de la imprevisión, en esta ocasión de una manera más amplia y sistemática.
   

   
   

   Dicen algunos apartes de esta jurisprudencia:
   

   
   

   "La teoría de la imprevisión que según Demogue nació en el derecho canónico debido a los esfuerzos de los canonistas de la Edad Media que impusieron su aplicación por los tribunales eclesiásticos, impidiendo así el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro, como algo contrario a la moral cristiana, supone como subentendida en los contratos una cláusula rebus sic stantibus, según la cual sus autores explicaban que las partes implícitamente se reputan haber subordinado la subsistencia de sus respectivas obligaciones, en los términos en que se habían convenido, a la persistencia de las condiciones de hecho existentes al día del contrato. La fórmula completa es: contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur. "Esta teoría, radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, la dificultan en forma extrema, haciéndola tan onerosa, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc. ",
   

   
   

   "Aceptada casi unánimemente esta teoría en los últimos años por la doctrina y la jurisprudencia extranjera en el campo del derecho administrativo, no ha tenido sin embargo igual acogida en el campo del derecho civil, objetándose de contraria a la integridad y firmeza de los contratos. En Francia, la jurisprudencia de los tribunales civiles durante todo el siglo pasado rehusó aplicar la teoría, porque le daban primacía al principio de la autonomía de la voluntad. Solamente en los años posteriores a la gran guerra, 1914-1918, los grandes tratadistas a merced del abandono de la interpretación exegética de los textos tratan de incrustarla dentro de la doctrina de los códigos de tradición napoleónica, aun cuando entre ellos surgen desacuerdos cuando se le dedican a darle el verdadero fundamento científico. Así a la escuela espiritualista de Ripert, fundada sobre el predominio de la noción de moral, se oponen las opiniones de Bonnecasse y de Domugue, para quienes la noción de derecho y la función económica y social del contrato, bastan ajustificar la teoría".
   

   
   

   En esta oportunidad, tampoco la H. Corte aplicó la teoría al caso debatido, pues la misma fue alegada en casación y en opinión de la Corporación, se debió haber invocado en instancia, para poder considerarla en el recurso extraordinario. Sin embargo, el aporte de la H. Corte es bastante considerable, para observar los lineamientos con los cuales se comenzó a esbozar la teoría en Colombia.
   

   
   

   REGULACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
   

   
   

   En Colombia el Código de Comercio vigente consagra para la teoría general del contrato, en su artículo 868, lo siguiente: "Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión".
   

   
   

   "El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato".
   

   
   

   "Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea".
   

   
   

   (Sobre el contrato de seguro caracterizado por la legislación colombiana como aleatorio, sin embargo, hay norma expresa consagrando cierta forma de imprevisión, que es el artículo 1060 del Código de Comercio).
   

   
   

   La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, desde octubre de 1936 (casación de 29 de octubre de 1936 XLIV, pág. 457), aceptó la aplicación de la teoría, jurisprudencia que fue reiterada por la misma Corte en mayo de 1938 (casación de 23 de mayo de 1938. XLVI, pág. 544).
   

   
   

   La pregunta obligada es, si para los contratos civiles se tendrá que continuar aplicando la teoría de la imprevisión, con base en los criterios que ha sentado la jurisprudencia, puesto que la norma anteriormente referida tiene clara aplicación para los contratos mercantiles. En nuestra opinión, la imprevisión que consagra el artículo 868 del Código de Comercio, se aplica para la contratación civil, con fundamento en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 que establece la analogía (artículo 8° de la Ley 153 de 1887: "Cuando no haya Ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho").
   

   
   

   En este sentido, el Código de Comercio colombiano hace un aporte a la teoría general del contrato tanto en el campo civil como en el mercantil (en Colombia en realidad el primer paso para consagrar la imprevisión legalmente, lo hizo el Código Sustantivo del Trabajo de 1961 en su artículo 50 que señala: "Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normatividad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor").

MODULO 7. LA OFERTA O PROPUESTA A CONTRATAR

La oferta es un acto jurídico unilateral dirigido al perfeccionamiento de un contrato, la cual contiene los elementos esenciales del negocio jurídico que se quiere celebrar. La oferta la realiza quien toma la iniciativa de contratar pero no necesariamente pues bien puede quien termina siendo destinatario de la oferta, presentar inicialmente una invitación para la oferta.

Requisitos de la oferta.

a) Que exista una declaración de voluntad. Puede ser expresa o táctica. En el primer caso por cualquier medio de comunicación idóneo para tal fin: escrito, verbal, electrónico; en el segundo caso por actos inequívocos que no admitan duda sobre la intención de celebrar un contrato, como es el caso de las ofertas expuestas al público en general.

Para algunos tratadistas, en especial los alemanes como LARENZ, se refieren a las ofertas expuestas al público constituyen una fuente de obligaciones es una conducta social atípica. Aunque en nuestro medio legal no existe una fuente de obligaciones de tal tipo, puede considerarse que el artículo 848 del Código de Comercio, en cierto modo la consagra cuando admite la obligatoriedad de las ofertas realizadas con al público identificando precio y la mercancía ofrecida, mientras esas mercancías estén expuestas. Si las mercancías se agotan durante el tiempo de vigencia de la oferta, el comerciante queda liberado de su obligación. Otro ejemplo de oferta pública a personas indeterminadas es la de géneros o especies a precio fijo, efectuadas en la prensa. Este tipo de ofertas obligan hasta el día siguiente de haber sido publicado el anuncio. Habría que revisar esta norma porque no dice expresamente "la prensa", la cual es una afirmación del tratadista ARRUBLA PAUCAR, en su obra CONTRATOS MERCANTILES TOMO I, 12a. Edición. 2007. En efecto el artículo 848 habla de "ofertas públicas" y hasta el día siguiente de efectuado "el anuncio", lo cual permitiría suponer que puede tratarse de medios masivos de comunicación como perifoneos, avisos radiales y aún los volantes, lo cual entraría en pugna con lo dispuesto en el mismo artículo, en su primera parte, cuando excluye la oferta de mercaderías por circulares, prospectos o cualquier clase de propaganda escrita. Por tratarse de una norma posterior, estimo que debe estarse más a esta última norma, y los avisos masivos como la prensa, y sus equivalentes como volantes, circulares, prospectos, obligarían en materia de géneros determinados o de un cuerpo cierto, hasta el día siguiente del anuncio, en la medida que estos señalen su fecha. Considero que la primera parte del artículo 847, aunque no lo diga expresamente, pero interpretado armónicamente con el 848 ibídem, operaría cuando estos prospectos no señalen su fecha de expedición, con lo cual efectivamente se imposibilitaría conocer la vigencia de la oferta y se entendería como una simple invitación a contratar.

b) Que esté encaminada a la celebración de un negocio jurídico. La oferta debe dirigirse a vincularse contractualmente, es decir, el oferente debe estar dispuesto a celebrarlo ante la simple aceptación por el destinatario. No es oferta por tanto cuando se inserte una cláusula como "sin compromiso" u otra equivalente como "aplicación condiciones y restricciones" o "sujeta a aprobación o confirmación del oferente".

c) Que sea completa. La ofertadebe contener todos los elementos esenciales para la celebración del contrato que se espera celebrar. Debe ser de tal manera que, en los negocios consensuales, con la simple aceptación quede perfeccionado el contrato. En los que requieran alguna solemnidad como la escritura pública, se requerirá que se agote esta para perfeccionar el contrato, pero en este caso la oferta no tiene que ser solemne, porque el código la permite verbal o escrita.

d) Debe ser comunicada al destinatario. Se requiere que se comunique a quien va dirigida por cualquier medio idóneo.

OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA.

La doctrina clásica aceptaba la revocabilidad de la oferta. No obstante la doctrina moderna, liderada por la Alemana, se inclina por la irrevocabilidad de la misma.

Se busca determinar la posibilidad de revocar la oferta en el tiempo que media entre éste y el tiempo del que dispone el destinatario para aceptarla.

El artículo 846 del Código de Comercio consagra una posición ecléctica y contradictoria, al tiempo que señala en su primera parte que la oferta es irrevocable una vez comunicada al destinatario. Pero en la segunda parte dice que deberá indemnizar los perjuicios que le cause, consagrando entonces que sí es revocable.

Si se adopta la irrevocabilidad como principio quiere decir que aunque el oferente quisiera retractarse, el destinatario puede obligarlo a cumplir pues el contrato se perfeccionaría, aún contra la voluntad del oferente. En el segundo caso, no se perfeccionaría y surgiría no una acción de cumplimiento sino una indemnizatoria.

Interpretando sistemáticamente las normas debe concluirse que si es revocable, pero indemnizando los perjuicios que se causen, no por el incumplimiento porque no habría perfeccionamiento del contrato sino por la retractación.

AUTONOMIA DE LA OFERTA.

La oferta se mantiene aunque sobrevenga la muerte o la incapacidad legal del oferente con posterioridad a la exteriorización de su oferta.

El Código de Comercio Colombiano sigue la orientación alemana pues en el derecho común esta circunstancia extinguiría la oferta; sin embargo admite como excepción la estipulación en contrario o cuando la persona del oferente sea indispensable en la ejecución del contrato.

Nada dice el código sobre la muerte o incapacidad del destinatario antes de aceptar la oferta. Si el oferente fallece o se incapacita , sus herederos o curadores deben aceptarla y mantenerla, pero nada dice en torno al destinatario. Se considera que debe mantenerse el mismo principio y los herederos o curadores del destinatario estarán llamados a aceptar o no la oferta, y ésta no se extinguirá salvo que se haya pactado lo contrario o que se entienda que no tendría sentido sin la aceptación del destinatario.

DESTINATARIO DE LA OFERTA.

La oferta puede dirigirse a personas determinadas o indeterminadas.

Ya se ha visto que el código de comercio de nuestro país concede validez a las ofertas realizas por los comerciantes que ofrecen sus productos en vitrina, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos, con indicación de precio y de las mercancías ofrecidas. También se vio que las ofertas de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, obliga hasta el día siguiente al anuncio. Independiente que no conceda validez a las ofertas realizadas a través de circulares, prospectos y que ya se discutió esta norma porque la posterior del 848 autoriza la publicidad en anuncios sin referirse a un medio especial.

Pero lo que ocupa nuestra atención ahora es el problema que se suscita cuando una oferta dirigida al público en general, es aceptada por varias personas al tiempo y no existe suficiente mercancía para todos o se agotó. En este caso se preferirá al aceptante de quien primero se recibió noticia.

Si el aviso es al tiempo, el oferente podrá escoger entre las personas, aquella que cumpla mejor las condiciones de la oferta, pudiendo dividir la prestación entre varias si es divisible.

La oferta pública es revocable antes del vencimiento, si existe una justa causa para ello y el oferente debe comunicar esta revocatoria de la misma manera o una equivalente a la utilizada para comunicar la oferta. Si alguien o algunos ya habían aceptado, esta revocación no tendría efectos contra ellos.

MODALIDADES DE LA OFERTA.

Puede ser VERBAL o ESCRITA. Si es verbal puede hacerse inclusive telefónicamente.

Los pliegos en las licitaciones públicas o privadas se consideran ofertas y cada postura equivale al perfeccionamiento del contrato sometido a condición suspensiva que no haya otra oferta mejor.

LA ACEPTACION.

Acto jurídico unilateral por medio del cual el destinatario acepta incondicionalmente la oferta.

CARACTERISTICAS DE LA ACEPTACION.

1. LA ACEPTACION ES UN ACTO VOLUNTARIO. No
   es un acto obligatorio aunque algunos tratadistas alemanes se han detenido en el acto de aceptación de ofertas de servicios públicos en los cuales puede haber cierto grado de obligación para aceptar.
   

Si se repudia la oferta o se deja transcurrir el término no por eso se debe indemnizar al oferente por los gastos realizados para hacer la oferta, pero debe decirse como en todo el período precontractual, que las partes deben proceder de buena fe.

1. DEBE SER PURA Y SIMPLE. No requiere formalidades extremas. Bastaría el simple asentimiento para que quede aceptada como tal. Por el contrario, debe ser tan simple que no pueda confundirse como una aceptación condicional.
   

1. DEBE SER OPORTUNA. De la misma manera debe ser oportuna porque si es extemporánea, esto es, por fuera de los términos indicados en ella o en su defecto por la ley, se tendría como una contraoferta (artículo 855 C.Co.) La oferta escrita deberá ser aceptada dentro de los seis (6) días siguientes a la fecha que tenga la propuesta; si el destinatario vive en otra ciudad, se sumará el término de la distancia (Art. 851 C.Co.).
   
   
   La verbal deberá aceptarse en al acto de oírse y se asimila a la verbal, la comunicación telefónica (Art. 850 C.Co).
2. DEBE SER EXPRESA O TACITA. Expresa cuando se realice por cualquier medio
   idóneo encaminado a hacerla conocer al oferente. Será tácita cuando se realicen actos inequívocos de ejecución del contrato propuesto.
   

Se discute si el silencio puede ser considerado como una forma tácita de aceptación a lo cual los doctrinantes como Del Vecchio y Messineo se oponen, pues consideran que se trata de un comportamiento equívoco que no puede ser usado como fuente de obligaciones, a lo cual agrega Del Vecchio que por fuera del mundo físico no puede ocurrir nada y todo acontecimiento implica un acto físico.

A ellos se suma el artículo 854 que se refiere a la aceptación tácita, en el cual no se incluye el silencio como forma de aceptación. Sin embargo, existen casos excepcionales impuestos por la ley en los cuales se presume la aceptación como son el artículo 944 ( modificado por la ley 1131 de 2008, art. 2º inc. 3º) sobre la aceptación de la factura de venta cuando afirma:

"La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción"

Otro caso ocurre con el artículo 1250 del C.Co, en lo relacionado con el cierre del contrato de cuenta corriente mercantil, cuando dice: "Salvo estipulación en contrario, si no exige su pago dentro de los quince días siguientes a la clausura, el saldo será considerado como primera remesa de una cuenta nueva y el contrato se entenderá renovado de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior".

Sin embargo estos son casos contractuales, lo cual no se aplica al silencio que una parte pueda imponer a otra como aceptación en una oferta, siendo un acto unilateral que no genera obligaciones para el destinatario.

Por lo anterior si el destinatario: i) guarda silencio ii) responde que no acepta iii) lo hace extemporáneamente iv) la acepta con condiciones o modificaciones, no habría aceptación en ninguno de éstos casos.