domingo, 8 de agosto de 2010

MODULO 8. TEORIA DE LA IMPREVISION


Tomado de: ARRUBLA PAUCAR, JAIME ALBERTO. CONTRATOS MERCANTILES. DIKE. 12ª. EDICION. Versión imprimible en word. Clik aquí.


1. INTRODUCCIÓN


Con el nombre de "cláusula de imprevisión contractual", "teoría de la imprevisión", "onerosidad sobreviniente", "teoría de la investigación de los riesgos imprevistos", "imposibilidad de la prestación", "lesión sobreviniente", se denominan por los diferentes doctrinantes el tema que nos ocupará a continuación.

Como secuelas de las guerras mundiales, se ocasionaron graves colapsos en el mundo de los negocios. Las alteraciones del mercado fueron frecuentes y ciertos bienes experimentaron una oscilación en sus precios que no habrían podido ser previstos. Todo ello tenía necesariamente que repercutir en el mundo del derecho. Frente a estos tozudos hechos de la posguerra, se presentaban ciertas instituciones jurídicas con vocación estática; es decir, para la normalidad y lo ordinario, las cuales no se adecuaban a esos cataclismos del tráfico económico.

En efecto, el derecho señala que los contratos deben cumplirse, las partes deben ser fieles al contrato dice el conocido postulado: pacta sunt servanda consagrado en la pluralidad de las legislaciones. Definitivamente, exigir el cumplimiento estricto del contrato, presentándose las perturbaciones en la vida social y económica antes señaladas, no parece conducir al sentido de equidad que pretende realizar el derecho al regular las relaciones intersubjetivas. Considerar esas circunstancias extraordinarias, ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, de tal manera que se restablezca el equilibrio prestacional entre las partes o se concluya el contrato, ha dado lugar al surgimiento de la denominada "teoría de la imprevisión", para utilizar la locución empleada por los autores franceses e italianos, que tiende a establecerse en los nuevos códigos civiles y comerciales del mundo.

Aunque algunos observan los antecedentes de esta institución en el mismo derecho romano, cuando el pretor, no pudiendo admitir ineficacias distintas de las propias del derecho civil, utilizaba remedios procesales para llegar a la denominada "anulabilidad pretoriana", es decir, a los mismos resultados a instancias de un contratante perjudicado; otros doctrinantes,
encuentran un antecedente histórico con más claridad en las fuentes del derecho canónico que en el derecho laico.

En concreto, se puede citar como un antecedente inmediato de la teoría de los riesgos imprevistos hoy desarrollada, el pronunciamiento del Consejo de Estado de Francia sobre el conocido caso de la Compañía de Gas de Burdeos. La municipalidad de Burdeos dio concesión por treinta años a la citada compañía para el suministro de gas. El contrato fue celebrado en 1904, y a partir de 1914 se presentó un alza descomunal en el precio del carbón, materia prima utilizada por la compañía para elaborar el gas que suministraba. La compañía solicitó a la municipalidad un aumento en el precio del suministro y le fue negado, razón por la cual requirió su aumento al Consejo de la Prefectura de la Gironda, quien también lo negó El Consejo de Estado revocó en 1916 el referido fallo, señalando en sus motivaciones lo siguiente:

a. Que en principio, el contrato de concesión regula las obligaciones de las partes hasta el final;

b. Que el concesionario está obligado a la prestación del servicio público en las condiciones convenidas;

c. Que la variación del precio del carbón constituye una circunstancia del negocio que puede favorecer o perjudicar a cada parte, presumiéndose que los contratantes han tenido en cuenta esos riesgos y peligros en los cálculos que hicieron antes de obligarse;

d. Que no obstante se debe tener en cuenta que el aumento sobrevenido en el curso de la guerra para el precio del carbón, ha cobrado una desproporción tal que tiene carácter de excepcional y que para el costo de la fabricación del gas entraña un aumento que sobrepasa los límites extremos del más excesivo que las partes pudieran haber previsto al celebrar el contrato;

e. Que por tanto la economía de contrato ha quedado trastornada en absoluto y la compañía puede sostener fundadamente que no se dan las condiciones previstas en su origen para asegurar la prestación del servicio público, en razón de los hechos extraordinarios e imprevistos y de la angustia y la posibilidad de ruina de la compañía obligada.

El fallo no ordenó la terminación del contrato, porque se trataba de un servicio público, pero remitió al Consejo de la Prefectura para que buscara un entendimiento entre las partes y de no lograrlo ordenó una indemnización a favor de la compañía. Es de notar que la jurisprudencia civil entró en contradicción con el Consejo de Estado, al no aceptar el reconocimiento de la teoría.


2. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN


Como efecto importante del contrato, señala la generalidad de los códigos civiles y la fuerza obligatoria del mismo. Por ejemplo, el Código Civil colombiano prescribe en su artículo 1602 del Código Civil:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

La teoría de la imprevisión se enfrenta aparentemente a este principio, además de la seguridad jurídica que entra en juego, pues un desbordamiento en la aplicación de la teoría implicaría la desestabilización del negocio jurídico. Se hace imperioso por tanto, buscar su fundamento jurídico y delimitar las circunstancias en las cuales puede solicitarse su aplicación.

Varias teorías han sido expuestas por la doctrina tratando de explicar el fundamento jurídico para la imprevisión. Observemos algunas de ellas:


  1. Planiol y Ripert, en su Tratado práctico de derecho civil francés, fundamentan la aplicación de la teoría de la imprevisión, en el postulado jurídico de la buena fe que obliga a los contratantes. En nuestro sistema jurídico el fundamento sería el artículo 1603 del Código Civil que dice:


"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella".


Señalan los tratadistas que, si la buena fe obliga a no engañar al otro contratante, también obliga a no enriquecerse a su costa cuando las circunstancias imprevistas hagan que el contrato resulte totalmente distinto del que las partes se habían propuesto. Este fundamento de la teoría se refugia en textos legales vigentes; incluso algunos se complementan con los textos que indican cómo interpretar los contratos, estando más con la verdadera intención de los contratantes que con el tenor literal de las palabras, pues se entiende que las partes contratan suponiendo que han de mantenerse las condiciones previstas al momento del contrato o al proyectado para su ejecución.


  1. Algunos autores fundamentan la imprevisión en la teoría del abuso del derecho. Consideran que si el contratante acreedor exige el estricto cumplimiento de su derecho, sin considerar las circunstancias extraordinarias ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, las cuales rompen su equilibrio prestacional, estará abusando del mismo.


  1. Otra teoría ampliamente difundida señala que las partes quedan obligadas en virtud del contrato, siempre y cuando se mantengan las circunstancias subjetivas que le sirvieron de base a los contratantes para obligarse. Esto sería una cláusula que se entendería pactada en todo contrato de duración, sin necesidad de un pacto expreso, es decir, sin ser indispensable que las partes lo hayan elevado a la categoría de condición. En virtud de esta cláusula el deudor sólo queda obligado rebus sic stantibus (estando así las cosas). (Se trata de una abreviación de la fórmula latina contractus qui habent tractum succesivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntu, por la cual es posible resolver los contratos de tracto sucesivo, cuando varían las circunstancias del hecho imperante al momento de ser celebrados). La cláusula defiende la pureza de la voluntad de las partes, se presupone la voluntad de los contratantes siempre y cuando no se alteren las circunstancias en las cuales se esperaba que cumpliese su cometido. Para el profesor Luis Muñoz!" "las partes sólo quisieron obligarse, mientras no sufren una alteración extraordinaria en las circunstancias que tuvieron en cuenta para construir la base del negocio jurídico bilateral y perfeccionar así el contrato".


En opinión del profesor Joaquín Garrígues'" , "La teoría más antigua supone que todo contrato lleva implícita la cláusula de que las partes sólo se consideren obligadas en tanto en cuanto que subsisten las circunstancias bajo las cuales dieron su consentimiento".


  1. Con el mismo criterio subjetivo que plantea el fundamento anteriormente esbozado, se han formulado otros basamentos para la teoría de la imprevisión, tales como el elaborado por Windscheid, el que denomina de la "presuposición", que consiste en toda expectativa o creencia sin la cual el que emite una declaración no la habría emitido, es decir, quien emite su voluntad en una presuposición, la está emitiendo en forma condicionada; también Oertmann'" , formula su teoría de "la base del negocio, entendiendo por talla expectativa o creencia que determina la voluntad de uno de los contratantes, la cual debió ser conocida o aceptada por el otro contratante, al menos en forma tácita".


  1. Otros criterios más modernos fundamentan la teoría de la imprevisión en circunstancias objetivas, cuya subsistencia es indispensable para que el contrato pueda cumplir con su finalidad económica. Sobre estos fundamentos objetivos opina el profesor Garrigues: "Desaparece la base objetiva del negocio cuando se destruye la relación de equivalencia de las prestaciones hasta el punto que el contrato no puede considerarse razonablemente como contrato bilateral. La relación de equivalencia se destruye cuando el desequilibrio de las prestaciones sea tan grande que no pueda hablarse de una "contraprestación, de un equivalente".


Este último criterio acude a textos legales para apoyarse. Precisamente las normas que regulan la bilateralidad del contrato y la conmutatividad del mismo, como son en la legislación colombiana los artículos 1496 y 1498 del Código Civil y el artículo 872 del Código de Comercio, los cuales están señalando que "el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente", "es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez", "Cuando la prestación-de las partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo ", serían textos legales que completarían una verdadera interpretación sistemática del drástico contenido expresado en el comentado artículo 1602."


NOCION DE LA TEORIA DE LA IMPREVISION.


Establece esta teoría que los contratos de ejecución sucesiva pueden ser revisados cuando se den circunstancias imprevistas e imprevisibles que afecten las obligaciones de futuro cumplimiento, de tal manera o entidad, que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de dichas obligaciones para alguna de las partes.


REQUISITOS PARA QUE OPERE LA TEORIA DE LA IMPREVISION.


  1. QUE RECAIGA SOBRE LOS CONTRATOS SUSCEPTIBLES DE SER REVISADOS.


    La teoría de la imprevisión se aplica a los contratos denominados como de "ejecución sucesiva" o de "tracto sucesivo". Lo anterior implica que no se aplica a los contratos de ejecución instantánea, a los contratos aleatorios y a los contratos a título gratuito.


    Debe entenderse que los contratos pueden ser de ejecución instantánea cuando se celebran y se extinguen una vez celebrados, lo que no debe confundirse con la ejecución de sus prestaciones. Continúa afirmando el Doctor Arrubla en su obra:


    "Esto nos lleva a algunas conclusiones importantes. La venta por ejemplo siempre será un contrato de ejecución instantánea, así se encuentre sujeta a plazo en el cumplimiento de sus prestaciones y por ende, no tendrá la aplicación de la teoría de la imprevisión. En Colombia, señala el mismo profesor Moreno: "no podemos admitir que un mismo contrato la compraventa, sea instantáneo cuando se hace al contado, o cuando, siendo a plazos, el precio se paga en su totalidad de una vez, y que sea sucesivo si se
    hace a plazo o a plazos. Tampoco podemos admitir que la ejecución escalonada de tal contrato lo coloque en el intermedio, vale decir, entre el instantáneo y el sucesivo. Me parece que clasificar la compraventa por el modo de cumplirla es confundir su celebración con su ejecución, la causa con lo causado, el contrato con las obligaciones que genera".


    La teoría de la imprevisión se podrá aplicar por tanto en el suministro de cosas, pero no en la compraventa.


  2. QUE SE TRATE DE CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS E IMPREVISIBLES.


    Se trata de hechos anormales, lejos de toda previsión al momento de contratar. Estos hechos no pudieron haber sido previstos por los contratantes; de haber podido preverlos se excluiría la aplicación de la teoría. Estos acontecimientos no pueden ser producidos por el deudor deben ser completamente ajenos a la voluntad de las partes y debe guardar una estrecha relación de causa y efecto con la excesiva
    onerosidad que significará para el deudor el cumplimiento del contrato: no deben concurrir otras circunstancias diferentes para que tenga aplicación la institución.


    Como efecto de las circunstancias, debe resultar excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación para una de las partes. No se trata de imposibilidad en el cumplimiento sino de dificultad, carencia de equilibrio, lo cual haría más gravosa la obligación del deudor, aumentando su sacrificio económico, reportando en forma correlativa un beneficio inesperado para el otro contratante. Hay ruptura del equilibrio prestacional entre los contratantes, que era la base misma del contrato.


    No se trata de fuerza mayor; la fuerza mayor implica una imposibilidad absoluta de cumplir la obligación a consecuencia de un acontecimiento insuperable, de un hecho que hace material y absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación. Se trata de la imprevisión, en cambio, de una imposibilidad relativa, de un hecho que sin hacer imposible el cumplimiento de la obligación, la dificulta de tal manera que representará su cumplimiento para el deudor un ejercicio apreciable y grave.


    Se trata de hechos que producen una alteración general y grave en las condiciones de la vida colectiva, un trastorno general en el mundo de los negocios, en el desarrollo ordinario de las relaciones económicas y sociales.


    No basta que la circunstancia extraordinaria sea ajena a la voluntad de los contratantes, es necesario además que no haya podido preverse, que razonable u ordinariamente, las partes no hayan podido considerar esos acontecimientos, Por ello deben ser hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato.


    La depreciación monetaria ocurrida a causa del conocido espiral inflacionario no es un hecho extraordinario sino conocido y notorio, perfectamente previsible y su riesgo en el contrato es completamente normal, por tanto no tiene cabida la aplicación de la teoría de la imprevisión. Épocas caracterizadas por una notoria inflación, presuponen especial atención para dar cabida a la aplicación de la teoría, por circunstancias de desvalorización monetaria. Si la depreciación monetaria es perfectamente previsible por las partes al contratar, ella no puede ser invocada como una circunstancia extraordinaria. Solamente podría admitirse, a condición de ser imprevisible, de súbito y considerable.


  3. EXCESIVA ONEROSIDAD.


    Ocurre excesiva onerosidad en la prestación de una de las partes a consecuencia de las circunstancias extraordinarias, cuando su cumplimiento ocasiona grave perjuicio al deudor. Debe experimentar el deudor una desproporción contundente y manifiestamente evidente, con la finalidad económica pretendida por el contrato. La excesiva onerosidad se aprecia diferente en el contrato unilateral y en el bilateral. En el unilateral, sería el mayor esfuerzo económico, en forma evidente, que tendría que realizar el deudor; en el bilateral sería el desequilibrio manifiesto entre las prestaciones de las-partes, en ambos casos, como consecuencia directa e inequívoca de los acontecimientos extraordinarios.


    Es posible que quien haya de soportar la excesiva onerosidad sea el deudor, o también como señala Bonnecasse, procede cuando es extremadamente desfavorable para el acreedor.


    1. AJENO A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.


    Señalamos anteriormente que el acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes. La imprevisión es precisamente la falta de conocimiento de lo futuro, pero es necesario, además, que el acontecimiento no haya sido resultado de las acciones de las partes, como que tampoco ellas hayan agravado sus consecuencias. La lesión sobreviniente no debe responder al hecho o acción del perjudicado. Se trata además de una obligación de futuro cumplimiento, es decir, no puede encontrarse en mora el deudor, pues ello haría inaplicable la institución de la imprevisión.


    RECURSOS DEL DEUDOR ANTE CIRCUNSTANCIAS DE IMPREVISIÓN.


    El párrafo primero del artículo 868 del Código de Comercio señala los recursos de los contratantes cuando a su favor se presentan las circunstancias de imprevisión. Este recurso es la posibilidad de solicitar la revisión del contrato.


    Desafortunadamente, en materia procesal, no se señaló una vía expedita para solicitar dicha revisión, como se consagra en otras legislaciones (la legislación alemana establece como vía procesal, el procedimiento verbal), razón por la cual en Colombia tenemos que acudir al trámite del proceso ordinario, que hace inútil en la práctica la utilización de la institución, a causa de la demora que caracteriza este tipo de procesos. Para que en realidad sea posible la utilización de la teoría, es indispensable que se establezca una vía procesal más expedita y ágil, pues es un contrato en curso; si no se produce un pronunciamiento judicial rápido, pueden las partes quebrar o terminar el plazo de su duración, sin que se haya decidido la revisión.


    No parece aplicable el numeral 10 del artículo 435 del C. de P. C. que indica la procedencia del trámite del proceso verbal sumario, por no existir disposición especial por la cual debe resolver el juez con conocimiento de causa, breve y sumariamente, con prudente juicio o a manera de árbitro.


    Una vez examinadas las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato, el juez ordenará los reajustes que la equidad indique, si ello es posible; en caso contrario, ordenará la terminación del contrato. No es pues, facultad del contratante que solicite la revisión, escoger entre el reajuste o la terminación, sino que es el juez quien decide atendiendo a las circunstancias y a las posibilidades que permita la equidad. Tampoco incide para una u otra solución el allanamiento o aceptación que formule el otro contratante. La posición procesal del reclamante se limitará a solicitar la revisión y será el juez, de acuerdo a lo observado, quien ordene la terminación o el reajuste, si ello es posible.


    Nos encontramos en este punto otra gran diferencia entre la imprevisión y la fuerza mayor o caso fortuito. Cuando interviene el juez para analizar una situación de fuerza mayor o caso fortuito, procede a analizar si se presentan las circunstancias y si el deudor no se encuentra en alguno de los casos en los cuales debe responder de la fuerza mayor o el caso fortuito, según la ley o el contrato; luego procede a declararlo exento de responsabilidad. En la teoría de la imprevisión es bien diferente su papel; el juez estudia las circunstancias generales y del caso para saber si procede la revisión; luego determina si hay lugar a restablecer el equilibrio patrimonial en forma equitativa y no siendo esto posible, ordena la terminación del contrato.


    JURISPRUDENCIA.


    No se ha producido un análisis de la teoría de la imprevisión en nuestra Corte Suprema de Justicia a partir del Código de Comercio de 1972, sin embargo, hay dos antecedentes jurisprudenciales anteriores que es conveniente considerar.


    En octubre 29 de 1936, la Corte Suprema de Justicia se refirió así sobre la teoría:


    "Ante el principio de la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha suscitado la cuestión de si los tribunales pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la ejecución de éste ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes, hechos extra contractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró".


    "Sobre el aforismo de los glosadores del derecho romano rebus sic stantibus, o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian, se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez la posibilidad de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes cumplir lo pactado, sin que sufra lesión en sus intereses.


    "Aun cuando entre los modernos expositores del derecho existe discrepancia sobre la adopción de esta teoría y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se pudiera llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría sólo se inspira en la idea del equilibrio contractual "


    No aplica la teoría la Corte Suprema de Justicia en esa oportunidad, pero sus consideraciones sobre ella son importantes, por ser la primera vez que este Tribunal las observa en Colombia.


    En mayo 23 de 1938, con la ponencia del Dr. Arturo Tapias Pilonieta, nuevamente la Corte Suprema de Justicia aborda el problema de la teoría de la imprevisión, en esta ocasión de una manera más amplia y sistemática.


    Dicen algunos apartes de esta jurisprudencia:


    "La teoría de la imprevisión que según Demogue nació en el derecho canónico debido a los esfuerzos de los canonistas de la Edad Media que impusieron su aplicación por los tribunales eclesiásticos, impidiendo así el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro, como algo contrario a la moral cristiana, supone como subentendida en los contratos una cláusula rebus sic stantibus, según la cual sus autores explicaban que las partes implícitamente se reputan haber subordinado la subsistencia de sus respectivas obligaciones, en los términos en que se habían convenido, a la persistencia de las condiciones de hecho existentes al día del contrato. La fórmula completa es: contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur. "Esta teoría, radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, la dificultan en forma extrema, haciéndola tan onerosa, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc. ",


    "Aceptada casi unánimemente esta teoría en los últimos años por la doctrina y la jurisprudencia extranjera en el campo del derecho administrativo, no ha tenido sin embargo igual acogida en el campo del derecho civil, objetándose de contraria a la integridad y firmeza de los contratos. En Francia, la jurisprudencia de los tribunales civiles durante todo el siglo pasado rehusó aplicar la teoría, porque le daban primacía al principio de la autonomía de la voluntad. Solamente en los años posteriores a la gran guerra, 1914-1918, los grandes tratadistas a merced del abandono de la interpretación exegética de los textos tratan de incrustarla dentro de la doctrina de los códigos de tradición napoleónica, aun cuando entre ellos surgen desacuerdos cuando se le dedican a darle el verdadero fundamento científico. Así a la escuela espiritualista de Ripert, fundada sobre el predominio de la noción de moral, se oponen las opiniones de Bonnecasse y de Domugue, para quienes la noción de derecho y la función económica y social del contrato, bastan ajustificar la teoría".


    En esta oportunidad, tampoco la H. Corte aplicó la teoría al caso debatido, pues la misma fue alegada en casación y en opinión de la Corporación, se debió haber invocado en instancia, para poder considerarla en el recurso extraordinario. Sin embargo, el aporte de la H. Corte es bastante considerable, para observar los lineamientos con los cuales se comenzó a esbozar la teoría en Colombia.


    REGULACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN


    En Colombia el Código de Comercio vigente consagra para la teoría general del contrato, en su artículo 868, lo siguiente: "Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión".


    "El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato".


    "Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea".


    (Sobre el contrato de seguro caracterizado por la legislación colombiana como aleatorio, sin embargo, hay norma expresa consagrando cierta forma de imprevisión, que es el artículo 1060 del Código de Comercio).


    La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, desde octubre de 1936 (casación de 29 de octubre de 1936 XLIV, pág. 457), aceptó la aplicación de la teoría, jurisprudencia que fue reiterada por la misma Corte en mayo de 1938 (casación de 23 de mayo de 1938. XLVI, pág. 544).


    La pregunta obligada es, si para los contratos civiles se tendrá que continuar aplicando la teoría de la imprevisión, con base en los criterios que ha sentado la jurisprudencia, puesto que la norma anteriormente referida tiene clara aplicación para los contratos mercantiles. En nuestra opinión, la imprevisión que consagra el artículo 868 del Código de Comercio, se aplica para la contratación civil, con fundamento en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 que establece la analogía (artículo 8° de la Ley 153 de 1887: "Cuando no haya Ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho").


    En este sentido, el Código de Comercio colombiano hace un aporte a la teoría general del contrato tanto en el campo civil como en el mercantil (en Colombia en realidad el primer paso para consagrar la imprevisión legalmente, lo hizo el Código Sustantivo del Trabajo de 1961 en su artículo 50 que señala: "Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normatividad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor").

MODULO 7. LA OFERTA O PROPUESTA A CONTRATAR


La oferta es un acto jurídico unilateral dirigido al perfeccionamiento de un contrato, la cual contiene los elementos esenciales del negocio jurídico que se quiere celebrar. La oferta la realiza quien toma la iniciativa de contratar pero no necesariamente pues bien puede quien termina siendo destinatario de la oferta, presentar inicialmente una invitación para la oferta.
Requisitos de la oferta.

a) Que exista una declaración de voluntad. Puede ser expresa o táctica. En el primer caso por cualquier medio de comunicación idóneo para tal fin: escrito, verbal, electrónico; en el segundo caso por actos inequívocos que no admitan duda sobre la intención de celebrar un contrato, como es el caso de las ofertas expuestas al público en general.
Para algunos tratadistas, en especial los alemanes como LARENZ, se refieren a las ofertas expuestas al público constituyen una fuente de obligaciones es una conducta social atípica. Aunque en nuestro medio legal no existe una fuente de obligaciones de tal tipo, puede considerarse que el artículo 848 del Código de Comercio, en cierto modo la consagra cuando admite la obligatoriedad de las ofertas realizadas con al público identificando precio y la mercancía ofrecida, mientras esas mercancías estén expuestas. Si las mercancías se agotan durante el tiempo de vigencia de la oferta, el comerciante queda liberado de su obligación. Otro ejemplo de oferta pública a personas indeterminadas es la de géneros o especies a precio fijo, efectuadas en la prensa. Este tipo de ofertas obligan hasta el día siguiente de haber sido publicado el anuncio. Habría que revisar esta norma porque no dice expresamente "la prensa", la cual es una afirmación del tratadista ARRUBLA PAUCAR, en su obra CONTRATOS MERCANTILES TOMO I, 12a. Edición. 2007. En efecto el artículo 848 habla de "ofertas públicas" y hasta el día siguiente de efectuado "el anuncio", lo cual permitiría suponer que puede tratarse de medios masivos de comunicación como perifoneos, avisos radiales y aún los volantes, lo cual entraría en pugna con lo dispuesto en el mismo artículo, en su primera parte, cuando excluye la oferta de mercaderías por circulares, prospectos o cualquier clase de propaganda escrita. Por tratarse de una norma posterior, estimo que debe estarse más a esta última norma, y los avisos masivos como la prensa, y sus equivalentes como volantes, circulares, prospectos, obligarían en materia de géneros determinados o de un cuerpo cierto, hasta el día siguiente del anuncio, en la medida que estos señalen su fecha. Considero que la primera parte del artículo 847, aunque no lo diga expresamente, pero interpretado armónicamente con el 848 ibídem, operaría cuando estos prospectos no señalen su fecha de expedición, con lo cual efectivamente se imposibilitaría conocer la vigencia de la oferta y se entendería como una simple invitación a contratar.
b) Que esté encaminada a la celebración de un negocio jurídico. La oferta debe dirigirse a vincularse contractualmente, es decir, el oferente debe estar dispuesto a celebrarlo ante la simple aceptación por el destinatario. No es oferta por tanto cuando se inserte una cláusula como "sin compromiso" u otra equivalente como "aplicación condiciones y restricciones" o "sujeta a aprobación o confirmación del oferente".
c) Que sea completa. La ofertadebe contener todos los elementos esenciales para la celebración del contrato que se espera celebrar. Debe ser de tal manera que, en los negocios consensuales, con la simple aceptación quede perfeccionado el contrato. En los que requieran alguna solemnidad como la escritura pública, se requerirá que se agote esta para perfeccionar el contrato, pero en este caso la oferta no tiene que ser solemne, porque el código la permite verbal o escrita.
d) Debe ser comunicada al destinatario. Se requiere que se comunique a quien va dirigida por cualquier medio idóneo.

OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA.

La doctrina clásica aceptaba la revocabilidad de la oferta. No obstante la doctrina moderna, liderada por la Alemana, se inclina por la irrevocabilidad de la misma.
Se busca determinar la posibilidad de revocar la oferta en el tiempo que media entre éste y el tiempo del que dispone el destinatario para aceptarla.
El artículo 846 del Código de Comercio consagra una posición ecléctica y contradictoria, al tiempo que señala en su primera parte que la oferta es irrevocable una vez comunicada al destinatario. Pero en la segunda parte dice que deberá indemnizar los perjuicios que le cause, consagrando entonces que sí es revocable.
Si se adopta la irrevocabilidad como principio quiere decir que aunque el oferente quisiera retractarse, el destinatario puede obligarlo a cumplir pues el contrato se perfeccionaría, aún contra la voluntad del oferente. En el segundo caso, no se perfeccionaría y surgiría no una acción de cumplimiento sino una indemnizatoria.
Interpretando sistemáticamente las normas debe concluirse que si es revocable, pero indemnizando los perjuicios que se causen, no por el incumplimiento porque no habría perfeccionamiento del contrato sino por la retractación.

AUTONOMIA DE LA OFERTA.

La oferta se mantiene aunque sobrevenga la muerte o la incapacidad legal del oferente con posterioridad a la exteriorización de su oferta.

El Código de Comercio Colombiano sigue la orientación alemana pues en el derecho común esta circunstancia extinguiría la oferta; sin embargo admite como excepción la estipulación en contrario o cuando la persona del oferente sea indispensable en la ejecución del contrato.

Nada dice el código sobre la muerte o incapacidad del destinatario antes de aceptar la oferta. Si el oferente fallece o se incapacita , sus herederos o curadores deben aceptarla y mantenerla, pero nada dice en torno al destinatario. Se considera que debe mantenerse el mismo principio y los herederos o curadores del destinatario estarán llamados a aceptar o no la oferta, y ésta no se extinguirá salvo que se haya pactado lo contrario o que se entienda que no tendría sentido sin la aceptación del destinatario.

DESTINATARIO DE LA OFERTA.

La oferta puede dirigirse a personas determinadas o indeterminadas.

Ya se ha visto que el código de comercio de nuestro país concede validez a las ofertas realizas por los comerciantes que ofrecen sus productos en vitrina, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos, con indicación de precio y de las mercancías ofrecidas. También se vio que las ofertas de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, obliga hasta el día siguiente al anuncio. Independiente que no conceda validez a las ofertas realizadas a través de circulares, prospectos y que ya se discutió esta norma porque la posterior del 848 autoriza la publicidad en anuncios sin referirse a un medio especial.

Pero lo que ocupa nuestra atención ahora es el problema que se suscita cuando una oferta dirigida al público en general, es aceptada por varias personas al tiempo y no existe suficiente mercancía para todos o se agotó. En este caso se preferirá al aceptante de quien primero se recibió noticia.
Si el aviso es al tiempo, el oferente podrá escoger entre las personas, aquella que cumpla mejor las condiciones de la oferta, pudiendo dividir la prestación entre varias si es divisible.

La oferta pública es revocable antes del vencimiento, si existe una justa causa para ello y el oferente debe comunicar esta revocatoria de la misma manera o una equivalente a la utilizada para comunicar la oferta. Si alguien o algunos ya habían aceptado, esta revocación no tendría efectos contra ellos.
MODALIDADES DE LA OFERTA.
Puede ser VERBAL o ESCRITA. Si es verbal puede hacerse inclusive telefónicamente.

Los pliegos en las licitaciones públicas o privadas se consideran ofertas y cada postura equivale al perfeccionamiento del contrato sometido a condición suspensiva que no haya otra oferta mejor.

LA ACEPTACION.

Acto jurídico unilateral por medio del cual el destinatario acepta incondicionalmente la oferta.

CARACTERISTICAS DE LA ACEPTACION.

  1. LA ACEPTACION ES UN ACTO VOLUNTARIO. No
    es un acto obligatorio aunque algunos tratadistas alemanes se han detenido en el acto de aceptación de ofertas de servicios públicos en los cuales puede haber cierto grado de obligación para aceptar.

Si se repudia la oferta o se deja transcurrir el término no por eso se debe indemnizar al oferente por los gastos realizados para hacer la oferta, pero debe decirse como en todo el período precontractual, que las partes deben proceder de buena fe.

  1. DEBE SER PURA Y SIMPLE. No requiere formalidades extremas. Bastaría el simple asentimiento para que quede aceptada como tal. Por el contrario, debe ser tan simple que no pueda confundirse como una aceptación condicional.

  1. DEBE SER OPORTUNA. De la misma manera debe ser oportuna porque si es extemporánea, esto es, por fuera de los términos indicados en ella o en su defecto por la ley, se tendría como una contraoferta (artículo 855 C.Co.) La oferta escrita deberá ser aceptada dentro de los seis (6) días siguientes a la fecha que tenga la propuesta; si el destinatario vive en otra ciudad, se sumará el término de la distancia (Art. 851 C.Co.).

    La verbal deberá aceptarse en al acto de oírse y se asimila a la verbal, la comunicación telefónica (Art. 850 C.Co).
  2. DEBE SER EXPRESA O TACITA. Expresa cuando se realice por cualquier medio
    idóneo encaminado a hacerla conocer al oferente. Será tácita cuando se realicen actos inequívocos de ejecución del contrato propuesto.

Se discute si el silencio puede ser considerado como una forma tácita de aceptación a lo cual los doctrinantes como Del Vecchio y Messineo se oponen, pues consideran que se trata de un comportamiento equívoco que no puede ser usado como fuente de obligaciones, a lo cual agrega Del Vecchio que por fuera del mundo físico no puede ocurrir nada y todo acontecimiento implica un acto físico.

A ellos se suma el artículo 854 que se refiere a la aceptación tácita, en el cual no se incluye el silencio como forma de aceptación. Sin embargo, existen casos excepcionales impuestos por la ley en los cuales se presume la aceptación como son el artículo 944 ( modificado por la ley 1131 de 2008, art. 2º inc. 3º) sobre la aceptación de la factura de venta cuando afirma:

"La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción"


Otro caso ocurre con el artículo 1250 del C.Co, en lo relacionado con el cierre del contrato de cuenta corriente mercantil, cuando dice: "Salvo estipulación en contrario, si no exige su pago dentro de los quince días siguientes a la clausura, el saldo será considerado como primera remesa de una cuenta nueva y el contrato se entenderá renovado de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior".
Sin embargo estos son casos contractuales, lo cual no se aplica al silencio que una parte pueda imponer a otra como aceptación en una oferta, siendo un acto unilateral que no genera obligaciones para el destinatario.
Por lo anterior si el destinatario: i) guarda silencio ii) responde que no acepta iii) lo hace extemporáneamente iv) la acepta con condiciones o modificaciones, no habría aceptación en ninguno de éstos casos.


sábado, 7 de agosto de 2010

MODULO 6. LA FORMACION DEL CONTRATO



Por regla general la aceptación debía producir el perfeccionamiento del contrato pero ello no siempre es así. Es claro que en los contratos consensuales esto sí sucede y tan pronto se produce la aceptación, el contrato quedaría perfeccionado de tal manera que, ante cualquier diferencia, las partes estarían en la etapa contractual con las implicaciones y regulación legal propia de esta etapa.

En los contratos reales y solemnes, por el contrario, producida la aceptación no se está aún en presencia del contrato y por ello el perfeccionamiento del contrato solo se produciría una vez se produzca la entrega de la cosa o la solemnidad necesaria (Artículo 824 C.Co.). Cualquier diferencia o problema que se presentara entre la aceptación y la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad necesaria, estaría aún en el campo precontractual y generaría por tanto una eventual indemnización pero no podría acudirse a exigir alguna prestación contractual en el entendido que esta etapa no se ha perfeccionado aún.

Ahora bien, dilucidado este aspecto, debemos detenernos en uno más importante aún y es en qué momento se entiende aceptada la propuesta, pues esta consideración es fundamental para entender también en qué momento se perfecciona el contrato, al menos, en el caso de aquellos contratos consensuales.

Sobre el particular la doctrina, interpretando las voces un poco contradictorias de los artículos 845 y 864.

ARTICULO 845. OFERTA ELEMENTOS ESENCIALES. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.

ARTICULO 864. DEFINICION DE CONTRATO. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.


Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.


De la lectura de los anteriores artículos podríamos extractar varias hipótesis de lo que podría ser el momento en el que se entiende aceptada la oferta o propuesta y perfeccionado el contrato:

  1. El contrato se perfecciona cuando el destinatario manifiesta su aceptación o adhesión a la propuesta.
  2. Para que el contrato se perfeccione es necesario que el destinatario haya remitido la aceptación al oferente.
  3. Para que el contrato se perfeccione es menester que la aceptación llegue al domicilio del oferente.
  4. No basta que la aceptación llegue al oferente para que se perfeccione el contrato, es necesario además que se entere de la aceptación.

Según el profesor Narváez García, en su obra "Obligaciones y Contratos Mercantiles", editorial Legis, segunda edición, página 130, con respecto a estas hipótesis, han surgido varias teorías doctrinales:

  1. La de la declaración. Cuando el aceptante manifiesta su aceptación a la oferta.
  2. La de la remisión o expedición. Cuando el aceptante envía, emite o remite la aceptación al oferente.
  3. La recepción. Que el oferente reciba la aceptación aunque no tenga conocimiento en ese momento.
  4. La del conocimiento. Cuando el oferente se entera de la aceptación.

Continúa afirmando el Doctor Narváez que el Código de Comercio parece haber acogido esta tesis, pues el artículo 864 entiende celebrado el contrato cuando el oferente reciba la propuesta y avanza al presumirla recibida cuando el aceptante pruebe que la remitió oportunamente. Podríamos hablar, concluyendo de lo establecido por dichas teorías, que lo que el código hace es consagrar una solución intermedia la de "la recepción" (aunque no pura porque la recepción alude a dos momentos – prueba del envío y recepción propiamente dicha). La teoría de la declaración y la comunicación serían puntos extremos, bien porque las partes no tendrían conocimiento del consentimiento de la otra o bien porque se trasladaría una carga muy grande al aceptante, al exigir que el oferente se entere de la propuesta, sin importar que la haya remitido oportunamente, lo que no se acompasa con la teoría de la del acuerdo de voluntades. En palabras del doctor Narváez, "el contrato no puede separarse del conocimiento recíproco que tengan las partes del acuerdo de voluntades".



jueves, 5 de agosto de 2010

MODULO 5: TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

  1. NEGOCIO JURIDICO COMERCIAL.

    El Código de Comercio ha avanzado en materia de los negocios jurídicos frente al Código Civil, en cuanto a la clasificación tradicional de los actos jurídicos que hace éste de negocios jurídicos bilaterales (Ej. la convención) y los segundos actos jurídicos unilaterales (Ej. Testamento).

    Las modernas teorías hablan en general de actos jurídicos unilaterales y plurilaterales, lo cual ha dado cabida en el derecho comercial, a los negocios jurídicos complejos o de colaboración. Así algún sector de la doctrina moderna distingue entre el contrato propiamente dicho y estos actos jurídicos plurilaterales, otrora confundidos como contratos. La diferencia radica en que en los contratos las partes tienen intereses contrapuestos en tanto que en los negocios jurídicos plurilaterales no.

    Otros sectores de la doctrina clasifica a los negocios jurídicos de colaboración, aún dentro del grupo de los contratos.

    NOCION DEL CONTRATO MERCANTIL.

    El artículo 864 del C. Co., define el contrato como: "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta".


    DIFERENCIAS ENTRE EL NEGOCIO JURIDICO DE CONTRAPRESTACION y EL DE COLABORACION.

    Contraprestación

    1. Los intereses son distintos y opuestos. Cada uno persigue la satisfacción de su propio interés

    2. Existen solo dos voluntades. Cada una puede estar integrada por una o varias personas.

    3. La obligación: el objeto de una es la causa de otra. Son interdependientes.

    4. La nulidad que afecta destruye el negocio y acarrrea una sanción para el responsable.

    5. El incumplimiento da origen a la resolución o al cumplimiento. Art. 1609 CC.


    Colaboración


    1. Persiguen iguales intereses y colaboran entre sí


    2. Pueden intervenir cualquier número de personas.



    3. Son autónomas y no se soportan mutuamente.


    4. No afecta salvo que se haya celebrado en consideración a esa persona


    5. No da lugar a pedir resolución, a no ser que se haya celebrado en consideración a ella o no se pueda alcanzar el fin propuesto. Art. 865 C. Co.

    CONCLUSION. Tanto el Código Civil como el Código de Comercio confunden las nociones de contrato y convención pero el de comercio avanzó un poco más al establecer la existencia de los negocios jurídicos plurilaterales, en los cuales se establece una excepción a la regla general de la "exceptio non adimpleti contractus".


    2. EL PERIODO PRECONTRACTUAL.

    2.1 La formación del contrato. El Código de Comercio innova porque ninguna otra codificación se había ocupado del estudio de la etapa anterior al contrato.


    La existencia de unas obligaciones precontractuales se analiza desde la perspectiva de negocios jurídicos unilaterales, con efectos y obligaciones autónomas, con duración limitada y cuyos efectos desaparecen una vez se perfecciona el contrato.


    Un análisis de estas formas permiten clasificarlas en: a) Oferta b) Aceptación.


    Las legislaciones antiguas no se ocuparon de la etapa precontractual y concebían el contrato como formado casi que instantáneamente, por un acuerdo de voluntades simultáneo de las partes. Este iter contractus (camino hacia el contrato) tiene importantes efectos en la vida legal de los negocios jurídicos y podrá ser tenido en cuenta para enriquecer el código civil, por la vía de aplicación analógica de las normas mercantiles.


    2.2 Invitación a contratar. Se trata de unas simples aproximaciones y manifestaciones de voluntad que no pretenden generar efectos jurídicos , puesto que no reúnen los requisitos o características de la oferta, lo que permite diferenciar esta que, aunque evidente se trata de aproximaciones precontractuales, no generan consecuencias jurídicas.

martes, 3 de agosto de 2010

MODULO 4 : EL ABUSO DEL DERECHO

ANTECEDENTES.

El abuso del derecho es uno de los principios más importantes en materia de contratos y obligaciones. Su desarrollo ha sido primordialmente doctrinal y jurisprudencial. En especial, y siendo nuestro derecho un ascendiente del derecho Francés, tiene sus principales antecedentes en tres fallos del tribunal de justicia francés, así:

1. LINGARD (NOV. DE 1808). El Señor Pierre Lingard es propietario de una sombrerería, que produce evaporaciones desagradables e insalubres originadas en el tratamiento de sus productos. Considera que a todos se permite disponer de su propiedad de la manera que mejor parezca, sin perjudicar a tercera persona. Que según el dictamen pericial y las comprobaciones del Tribunal de Primera Instancia de Mezieres, se determinó grave perjuicio para su contraparte, por lo cual le ordenó efectuar las adecuaciones y tomar las medidas necesarias para terminar con las afectaciones.

2. FALLO MERCY (AGO. 1820). Sebastián Mercy construyó un horno sin respetar las normas de la costumbre sobre la materia. Reconoce en este caso el derecho a que, en el ejercicio de sus derechos, se afecte o cause grave daño a su vecino.

3. FALLO GROSENHEINTZ (JUL 1861). El señor Ochs realizó una excavación en el Jardín, de 13 metros de profundidad, que desestabilizó el predio y construcción vecina del señor Grosenheintz, reconociéndose que a pesar del derecho a la propiedad, la posibilidad de disponer de los derechos está estrechamente vinculada con el deber de evitar daños a los demás, por lo cual el señor Ochs debió adoptar todas las medidas especiales o precaucione para evitar el daño.


EVOLUCION DE LA DOCTRINA.

La evolución de esta teoría se puede resumir en:

  1. Quienes señalan que esta teoría se presenta cuando el titular del derecho lo ejercita con el único propósito de causar daño a otro.
  2. La que sostiene que ocurre cuando el titular del derecho desvía la finalidad normal del mismo, económica o social,
  3. Los que sostienen que simplemente es una contradicción de derechos

En general se dice que ha oscilado entre el criterio subjetivo o psicológico y el objeto o económico social.

CRITERIOS PARA CLASIFICAR EL ABUSO:

  1. Intencional. La ruptura del equilibrio entre intereses. Es el inicial que inspiró la teoría, adoptado por la Corte Suprema de nuestro país. La intención de dañar supone abuso del derecho no como intención sino por el daño que produce. El sujeto cubre de apariencia jurídica un acto que no debió realizar o que al realizarlo sabía que debía indemnizar a los afectados.
  2. Económico. Inspirada en la definición de Ihering, traída por Saleilles, cuando afirma que el abuso se presenta por el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo. Ej. Agotar plazos que no se necesitan solo para perjudicar al contratante contrario o terminar unilateralmente un contrato sin que exista provecho de ello para quien lo termina.
  3. Finalista. Joserrand. Todo derecho
    tiene un fin social y no puede ser desviado de ese fin, contrariando su espíritu y finalidad para la que fue creado, por lo cual cuando se ejerza de tal manera y en perjuicio de otro, deberá resarcirse el daño.
  4. Teoría Conciliadora o eclética. Busca un equilibrio entre
    el absolutismo de los derechos subjetivos y el ejercicio exclusivo de los derechos como función social. Se explicará en consecuencia si un acto es abusivo o no en la medida que exista un motivo legítimo en el ejercicio de su derecho. Una vez determinado el motivo legítimo, se analiza si ese acto se encuadra en el ejercicio normal del derecho o si desborda o desvía su destino individual y social. Ej. Contrato de sociedad es de colaboración y busca un objetivo común. Cuando un acto se destina al beneficio de uno o un grupo, se desvía esa finalidad y constituye abuso.

EVOLUCION EN COLOMBIA. Inicialmente las Cortes y los doctrinantes acogieron la teoría del abuso del derecho, desde el criterio intencional, consagrándolo como fuente de obligaciones de creación jurisprudencial. Hoy día es de consagración legal en el artículo 830 del C.Co.

"El que abuse de sus derechos está obligado a indemnizar los perjuicios que cause".

En la actualidad la jurisprudencia ha venido desarrollando este precepto en materia de la denominada "posición dominante", en distintos fallos sobre el ejercicio de la actividad financiera (al respecto leer la sentencia de la CSJ, Sala de Casación Civil, Octubre 19 de 1994, MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Caso Arinco vs. Corpavi).

"Respecto a la inquietud planteada por uno de nuestros usuarios, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 19 de octubre de 1994. Mag. Pon. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, expuso lo siguiente ante un planteamiento similar:

(…) Un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación (…).

“En sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del “abuso”, su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un escrito dedicado al tema (Sur l’abus des droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el “abuso” en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e, incluso, a las buenas costumbres reinantes en la correspondiente actividad; en suma, nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el “abuso” puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo."

Otra aplicación se dio en materia de seguros, con respecto a las denominadas "cláusulas abusivas" en los contratos de adhesión, cuando las aseguradoras a través de cláusulas leoninas imponían al asegurado o beneficiarios tarifas probatorias no previstas en la ley.